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消除司法部司复[2002]12号批复阴影为基层法律工作者顺利开展民事诉讼代理扫除障碍
2013年1月1日，新修改的民事诉讼法施行后，将基层法律服务工作者与律师并列为第一类诉讼代理人，也是专业诉讼代理人，使基层法律工作者看到了司法体制改革的曙光，感受到了基层法律服务所生存发展的希望和空间。然而在具体的执行中，受司法部司复[2002]12号批复的影响，作为享有审判权的人民法院仍然对基层法律工作者代理诉讼行为存在着歧视性看法。最具代表性的便是最高人民法院研究室民事处处长、法学博士吴兆祥先生在民事诉讼法修改条文理解与适用中的诸多观点。正是由于有吴博士观点作支撑，作者在深圳市福田区法院代理北京等地的当事人承办申请执行事务时，才遭到拒绝。
细探司法部司复[2002]12号批复出台的背景和理论依据，作者发现这个批复的出台是司法体制改革的一次大倒退，且引用的是已经失效的或需要修订的部颁规定，它的出现使无数有作为、能够为“非辖区”当事人提供优质服务的基层法律工作者陷入了尴尬的境地。
为了基层从事法律服务的同行能够正常开展“辖区外”诉讼代理业务，为了司法部高层能听到最底层的声音，作者从四个方面谏言，希望司法部决策层能够及时作出反应，以消除司复[2002]12号批复产生的阴影。
一、从深圳两级法院对基层法律工作者代理民事诉讼的不同做法，看两级法院法官对《民事诉讼法》第五十八条第二款第一项规定的差别执行。
2011年3月以来，在山西省原平市南城法律服务所执业的作者，开始为以北京人为主的17名出借人，远赴深圳市的两家法院承办被告为深圳市三家私营公司的民间借贷纠纷案，案件总量为54件，涉案金额为986万元。由于该案有其特殊性和复杂性，作者先后在深圳两家基层法院进行了4批次的诉讼，到2013年5月17日，四批次判决书全部发生效力。两批17案已经中止执行，准备向深圳市中级人民法院申请破产还债。
2013年9月2日，当作者持北京市、内蒙古自治区等五省市区16名委托人签发的授权委托书、本所的专用函和本人执业证，再次踏进广东省深圳市福田区人民法院立案楼，代理这些当事人承办37件民间借贷纠纷案件的执行事宜时，被负责承办执行案件窗口的女法官告知，因基层法律工作者不能代理非本辖区外的案件而拒绝接受相关诉讼文书。
此前，在深圳市福田区、罗湖区法院无论是起诉当初的代为立案、出庭代理诉讼，包括前两批17个案件的申请执行，都没有因为作者是一名基层法律服务工作者（以下简称法律工作者）而被拒之门外。
作者向这位女法官再三说明为这些当事人代理诉讼，并不是第一次来深圳，且已经生效的这37案判决书上的共同委托代理人就是本人。然而，这位法官依然坚持她执行的正是新《民事诉讼法》第五十八条第二款第一项的规定。
而作者的观点正好与之相反。作者认为，既然全国人大常务委员会已经通过立法确立了法律工作者的诉讼代理地位，就不应当看着已经过时的老黄历，再拿已经失效的批复作挡箭牌。况且，十年前司法部一个批复怎么能对抗立法机关的规定，任凭怎么解释都无济于事。这位法官还为作者支招说，可以由当事人推举诉讼代表人亲自前来法院立案，以解决法律工作者代理权受限的问题。
由于作者在福田、罗湖区法院分别代理的前两批共17件案件已经中止执行，将进入破产还债程序，作者带着草拟的相关诉讼文书来到深圳市中级人民法院请教。并与立案庭接待法官探讨进入破产还债程序法律工作者能否享有代理权时，接待法官请示领导后明确答复，法律工作者的代理权不会受到限制。
在深圳这座高度开放的城市，两级法院审查立案的法官对法律工作者代理诉讼两种截然不同的做法，说明深圳市中院的同志对《民事诉讼法》第五十八条第二款第一项的规定有正确的认识，业务素质更过硬，同时反映出执法者对新施行法律的理解仍存在着不同认识。
为了争取37案执行阶段的代理权，作者再次返回福田法院与这位法官交涉。承办法官认为自己无权决定，请示负责立案审查的领导。这位领导很负责任，不仅与作者进行了沟通，还给深圳市中级致电了解了法律工作者代理权的问题，确认作者所反映的情况属实后，又给其他基层法院打电话了解对类似情况的做法。最后女法官作出答复依然是，中院是中院的做法，基层法院就这么做，并以龙岗、罗湖区等法院都是这种做法为由拒绝。
作者提出是否可以给个书面答复，该法官答复可以，但须领导给出编号。等了好大一会儿，该法官告诉作者，已请示领导不能给予书面答复，也拒不接收相关诉讼文书。为了说服作者，这位法官还拿出由最高人民法院副院长奚晓明主编的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》（以下简称民诉法修改条文的理解与适用）作为其拒绝的依据。
两方各执一词，僵持不下，其直接后果便是影响当事人权利的实现。为了节省资源、节约时间，征得委托人代表同意后，作者与深圳市一家规模律师事务所签订了《委托代理合同》，将这批37案的执行事务转交当地律师代理。
作者代理的诉讼案件，真正符合“本辖区”条件者少之又少，也没有被拒之门外。这是作者本人从业24年来，因法院执行司法部《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条第四项“当事人一方位于本辖区内”的规定，第一次被法院剥夺诉讼代理权。
二、其实司法部司复[2002]12号批复出台当时引用的条文已经失效，却在之后的十余年间仍大行其道，且产生的影响在一定程度上制约了整个行业的良性发展。
司法部司复[2002]12号批复，不顾法律工作者当时已经走向法律服务市场的现实，援引的又是已经过时、失效，且存在立法技术缺陷的《乡镇法律服务业务工作细则》。存在的主要问题是：
一、1991年9月20日由司法部颁布的《乡镇法律服务业务工作细则》总则部分第六条规定“乡镇法律服务所应当立足基层，主要面向本辖区内的政府机关、群众自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、个人合伙组织以及公民提供法律服务，服务方式力求便民利民，及时有效”，根据该条的规定，已经明确定位为“主要面向本辖区”，而没有限定非本辖区。却在分则部分的第二十四条第四项出现“当事人一方位于本辖区内”限制性的规定。
从立法技术层面看，如果分则部分的规定违反总则部分的规定，应当作为无效条款来看待，却在当时缺乏立法法指引的情况下，加上拟稿人、审稿人法学理论的欠缺或疏忽，才作出如此不严谨的规定。因为法律服务业本身包括诉讼代理服务业务。事实上，当年中国的法学人才已不再匮乏，司法部应该有一批法学专家、法律专业人才。如果当时有人能够意识到它的副作用，以及立法技术上存在的缺陷，只要在《乡镇法律服务业务工作细则》发布之前将第二十四条第四项“当事人一方位于本辖区内”的规定删除便可。
当然，我们不能忘记这项规定出台的历史背景是法律工作者照样拿着政府的工资、使用着政府的经费，穿着与公安、司法助理员一样的警服，还从事着非法律服务工作，其工作性质具有一定的行政色彩。
同时应当肯定，当时全国基层法律服务正方兴未艾，多数法律服务工作还处在“摸着石头过河”阶段，出台“工作细则”在特定时期确实发挥了一定的作用。
二、《乡镇法律服务业务工作细则》制定的基础是，1987年5月30日由司法部发布的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》。根据暂行规定第九条“乡镇法律服务所实行‘有偿服务，适当收费"”的原则。……那时还没有全面推行“两不四自”。
从以上规定可以看出，司法部当初的本意已经是鼓励、扶持这个行业的发展，而不是进行打压、限制它生存、发展的空间。
之后，司法部又倡导“不占编制、不要经费”，提出法律服务所走“自主执业、自收自支、自我管理、自我发展”的道路，其意图正是为法律服务所走向市场创造条件。当时对法律服务所代理诉讼业务加以限制，更多的顾虑可能来自对法律工作者业务能力的担心。
三、2000年3月31日，由司法部发布的《基层法律服务所管理办法》第五十一条规定“本办法自发布之日起施行。1987年5月30日司法部发布的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》同时废止”，那么到2000年4月1日之后《关于乡镇法律服务所的暂行规定》这部曾经指导我国基层法律服务业建设、发展的部颁规章便失去存在的基础。
《基层法律服务所管理办法》这部新制定的部颁规章最具划时代意义的做法是，将“乡镇法律服务”变更为“基层法律服务”，两字之差确实是一种进步。按照常识和发展的眼光，曾与《关于乡镇法律服务所的暂行规定》相配套的细则、解释，如不修改重新发布便将作废。
十分遗憾的是，就在新规颁布实施9个月之后，司法部竟不当引用效力待定的《乡镇法律服务业务工作细则》在2002年12月10日，以司复[2002]12号作出《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》。
这份批复是“根据《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条第四项的规定，当事人一方位于本辖区内，是基层法律服务工作者代理民事、经济、行政案件应当具备的条件之一。”
根据逻辑学大提前错误，其推出的结论必然错误的基本原理，在《乡镇法律服务业务工作细则》效力待定或失去存在基础的情况下，作出“因此，基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事、经济、行政诉讼案件。”结论肯定错误。
然而，正是因为这个批复的存在，将我国基层法律服务业的发展影响了十余年，给工作优秀、具有社会影响力的基层法律工作者带来的却是灾难性后果，它束缚了有能力的基层法律工作者的手脚。其间，江苏省司法厅《关于基层法律服务工作者能否代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事、经济、行政诉讼的请示》(苏司办2002)69号)起了推波助澜的作用。
经过长期深入的调研，全国政协委员孔维克发现，“2013年1月1日起实施的新《民事诉讼法》第一次在法律层面上确定了基层法律工作者诉讼代理人的地位，明确规定基层法律服务工作者可以被委托为诉讼代理人代理案件。但司法部于1991年针对政府拨款的法律服务所而制定的《乡镇法律服务业务工作细则》却依旧未改，仍令行于当今自收自支的合伙制法律服务所”。孔维克委员同样认为，“这一限制性的规定与民事诉讼法将基层法律工作者列为诉讼代理人的立法精神相悖。”
综合评价这个批复，不仅没有起到规范法律服务市场的作用，没有给基层法律工作者带来工作便利，反而给没有执业资格的其他人员代理诉讼留下了存活的空间。从现实意义看，它的存在将制约新修订的民事诉讼法的顺利实施、成了法律工作者代理诉讼的拌脚石，是司法体制改革的大倒退。
三、吴兆祥博士对法律工作者代理民事诉讼的范围及性质所持之观点，既没有考虑法律工作者产生的历史背景，更没有发现《乡镇法律服务业务工作细则》存在的缺陷，也忽视了已经步入成熟的法律服务所对社会所作出的贡献，更没有从发展的眼光正视民事诉讼法作出的新规定，所发言论颇具消极意义，对法律工作者开展“辖区外”诉讼代理业务产生的影响深远。希望吴老能够更新观念，重新定位法律工作者在民事诉讼活动中的地位。
《民诉法修改条文的理解与适用》第十一章作者最高人民法院研究室民事处处长、法学博士吴兆祥先生撰文（以下简称吴文）认为，“基层法律工作者主要业务包括代理参加民事、经济、行政诉讼活动。但是基层法律工作者的业务范围受到一定的限制，司法部（司复[2002]12号）《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》规定：根据《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条第四项的规定，当事人一方位于本辖区内，是基层法律服务工作者代理民事、经济、行政案件应当具备的条件之一。因此，基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事、经济、行政诉讼案件。”这是在代理诉讼业务时，基层法律服务工作者与律师的主要区别。（见吴文P117第20行至第28行）
作者认为，吴兆祥博士可能没有认真研究中国基层法律服务业的发展史，也忽略了司复[2002]12号批复出台的背景，更没有根据立法法的基本原理，仔细梳理新法与旧法的关系，上位法与下位法的不同效力，更没有质疑该批复是否合规有效，因此才直接引用了司复[2002]12号批复，因而才作出“基层法律工作者的代理诉讼业务范围受到一定的限制”的结论。
吴兆祥博士在文中还指出“这次《民事诉讼法》修改之前，基层法律服务工作者代理民事诉讼，是作为律师代理之外的公民代理的一种形式。”（见吴文P117倒数第1行至P118第1行）
作者认为，这种观点很值得商榷。修改前的民事诉讼法，对“公民代理”的范围没有明确的规定，但是在司法部部颁规章已有明确规定的前提下，执意要把基层法律工作者划入“作为律师代理之外的公民代理的一种形式”，显然是对取得执业资格的基层法律工作者执业行为的不尊重，或者说是对基层法律服务整个行业的岐视，也没有将司法行政机关核发的《法律服务工作者执业证》当回事。
吴兆祥博士在文中最后指出“修改后的《民事诉讼法》将基层法律服务工作者与律师并列为诉讼代理人，就其诉讼法律地位而言，是仍然作为公民代理，还是成为一种独立的代理人类型尚需进一步研究。（见吴文P118第1行至第4行）”
作者认为，从吴兆祥博士的说法可以看出，吴兆祥博士显然是对全国人大的立法没有信心。既然最高立法机关已将基层法律服务工作者与律师并列为同一层次的诉讼代理人，说明双方在诉讼中的地位平等，功能相同，而没有高低贵贱之分。所不同的是，律师就是律师，基层法律服务工作者还是基层法律服务工作者。只因各自取得资格的渠道、条件不同，核发证件的部门不同，而称谓有别。但发证机构都是在各级司法行政机关领导下的两个工作机构。若再将基层法律服务工作者看成“公民代理”，显然与民事诉讼法第五十八条第二款第一项的规定和立法本意相悖。
试想，如果司法部、国务院法制局及最高立法机关真得采纳了吴兆祥博士提出的以上意见，在修改《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务工作者管理办法》或更高级别的《基层法律服务所管理条例》、《基层法律服务法》时，真将其观点溶入其中，那么在未来的十到二十年内，基层法律工作者将再无出头之日。最为直接的后果便是使得最高立法机关作出的基层法律工作者与律师并列的民事代理诉讼地位变成一纸空文。
为此希望吴兆祥博士能实身处地考虑一下基层法律工作者面临的现实困难，在《民诉法修改条文的理解与适用》再版时，将第十一章的内容进行适当调整，以免继续以误传误，成为各级法院法官阻碍基层法律工作者“跨区域”代理诉讼的挡箭牌。
四、要改变人们的偏见，最终须从顶层设计着手，取消这些不适时宜的规定。在新规一时难以出台的情况下，最为便捷的做法是司法部以批复的形式废止司复[2002]12号批复，为基层法律服务所健康发展扫清障碍。
自2000年3月31日，由司法部《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务工作者管理办法》施行以来，基层法律服务业本来已经步入了正轨，法律工作者的队伍得到了空前的发展。正如吴博士称言“2000年12月24日，司法部组织了首次全国基层法律服务工作者执业资格统一考试。2000年底，全国基层法律服务共有工作者总数达到121904人，比1999年底增加2182人，具有大专以上文化程度的基层法律服务工作者达到57561人，占基层法律服务工作者总数的47%。”（见吴文P117倒数第6行至第2行）
然而，2002年12月10日由司法部司复[2002]12号作出《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》，却如当头一棒，给正在处于发展时期的法律服务业戴上了“经箍咒”。
就是这么一个庞大的服务群体，多数同志完全能够胜任民事诉讼代理业务。却让他们各自为阵、划地为牢，只能在自己所持执业证确定的执业机构所辖区域内从事代理诉讼业务。
就此河南律师马玉峰认为，司复[2002]12号批复，对法律工作者的执业地域进行限制，即“当事人一方位于本辖区内”，如果双方当事人不在法律工作者执业的辖区内就无权代理案件。那么就明确禁止了基层法律工作者跨地办案，成为好些律师、法官的利用品。
作者认为，在推进城乡一体化的今天，乡镇、城区街道基层法律服务要发展、要生存，就应当适应市场需求，根据客户的需求提供服务。作为市场主体的基层法律服务所，不应当拒绝非区域当事人的服务请求，同时也没有理由拒绝为非区域当事人提供服务，如此做法势必剥夺了法律消费者的自主选择权。当今交通、通信如此发达，对基层法律服务的“执业区域”限制事实上已成为不可能。
再则，法律服务所既不是行政机构，也不是公安派出所，更不象派出法庭的职能，也没有任何上拨经费，它不会将有服务需求又送上门的客户拒之门外。
作者认为，这样规定并没有实际意义，反而制约了服务所的业务来源，给并不景气的法律服务所带来生存压力。无须讳言，业务开展较好的法律服务所没有一家不越过这条“红线”去执业。而没有能力代理诉讼，信用度不高的法律工作者，即便将法律服务所设在当事人的家门口也没人敢用。
作者所在的法律服务所，如真严格司复[2002]12号批复的规定，可能早已关门停业，改行另谋生路。事实上，全国多数地区的法院包括北京市，并没有因为非辖区当事人委托的案件而限制法律工作者出庭代理，就连深圳市两级法院也是如此。因此规定“当事人一方位于本辖区内”确实没有存在的价值和必要。
多少年来，为了法律服务所的生存与发展，无数的法律工作者、新闻工作者、法学界专家奔走呼吁，撰文立说，试图改变法律工作者当前的命运。列举如下：
2008年6月4日，《记者观察》杂志记者张鹏在《10万基层法律服务工作者面临存废之争》一文中，指出“法律工作者认为，国家既然对基层法律服务工作者颁发了“准生证”，就应当允许基层法律服务工作者为社会提供法律服务。这是基层法律服务工作者最基本的生存权和工作权！”
2008年6月1日以后，部分省的基层法律服务工作者要求与司法部高层领导人就“中国基层法律服务工作者的诉讼代理权”问题进行对话，却至今没有下文。因为法律工作者没有自己的行业协会，无法通过上级协会向司法部高层表达诉求。
当年4月3日，作为基层法律服务工作者的代表四川省成都市武侯区蜀汉法律服务所主任李双德与司法部公证律师工作指导司基层法律服务处处长蒋建峰，探讨了基层法律服务工作者的诉讼代理权和《基层法律服务法》的立法。然而，直到今天司法部也没有从根本上解决中国基层法律服务工作者在法院办理诉讼业务中的障碍。反而因为法院引用了司法部并不适当的批复，而使得法律工作者被拒之门外。
在法律服务所摸爬滚打过、已取得律师资格的河南黎光律师事务所律师马玉峰，客观评价道“法律工作者来自于乡村，法律工作者由于生在农村，同情弱者的观念较强，代理案件有着相当强的责任感，忠实于法律，忠实于当事人的合法权益，代理费的收取低廉，有些优秀的法律工作者的水平不亚于律师。由于法律工作者服务基层，扎根基层，案源业务不断的扩展，基层法律服务工作者在社会主义法治建设中发挥着作用”
为了让基层法律服务业能有健康发展的空间，全国政协委员孔维克在今年的全国政协会上提案指出，“由于基层法律工作者的代理权经常受到不合理的限制，他们却不得不面临着‘断奶"又‘断粮"的窘境。”为此建议，“司法部废止1991年9月制定的《乡镇法律工作者业务工作细则》，制定新的法律工作者业务管理办法以适应新的法制环境，扩大基层法律服务工作者服务范围和领域，让这个群体能够在跨区域的竞争服务中得到锻炼提高，给基层百姓提供更多的选择”
湖北省京山县坪坝法律服务所主任王伟，深深感到，“在农村，离开了法律约束的经济活动矛盾重重，成功的很少；离开了法律指导的改革问题多多，多半失败”，为此在《当前农村基层法律服务业面临的困境及出路探讨》一文中呼吁，“司法部应借鉴《律师法》和《公证法》的起草和颁布过程中的经验，尽快通过立法的形式，将有些内容已过时的司法部59号令和60号令修改后上升为行政法规或法律，确保基层法律服务工作者能依法执业。或者由司法部提请全国人大常委会对《律师法》第十四条和第四十六条进行修改，然后作出立法解释，将基层法律工作者的诉讼代理业务上升到法律许可的范围，这也是当前基层法制建设的当务之急”
参与过北京市海淀区司法局和中国政法大学律师学研究中心《北京地区基层法律服务工作者现状及对策研究》调研工作的中国政法大学硕士研究生朱桐桐，发表专著建议制定《基层法律服务工作者法》。……
当然，希望废除法律服务所之声也不绝于耳。
2013年4月8日，司法部基层法律服务处向社会发布《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务工作者管理办法》的修订草案，使作者很兴奋。只见楼梯响不见人下来的时代可能就要结束。
根据上级司法行政机关的安排，作者撰写了《只有成为市场主体，才有更大生存发展空间》文章，忻州市司法局领导曾来所进行调研，对作者的提法和一些做法给予肯定，作者所持观点或许能为高层立法有所帮助。
根据《立法法》的相关规定，出台一部新规需要经历的程序或步骤可能还会太多。为了消除司法部司复[2002]12号批复造成的阴影，作者建议，可否考虑由某个省级司法厅就是否继续执行《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条第四项“当事人一方位于本辖区内”的规定向司法部作出请示，由司法部以批复的形式予以撤销司复[2002]12号批复，或以已经过时为由不再适用此批复作出批复。
司法部如果能及时出台这样一个新批复，便可解决基层法律工作者“跨区域”诉讼代理的问题，为基层法律工作者顺利开展民事诉讼代理扫清障碍。
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