余辉 -
2007在10月25日，杭州市中级人民法院就赵华诉纵横二千有限公司(简称纵横公司)、上海和缘服装有限公司(简称和缘公司)，广州千盈服装有限公司(简称千盈公司)、浙江银泰百货有限公司(简称银泰百货)侵犯其“2000”商标专用权一案，作出(2006)杭民三初字第131号一审判决，判令被告停止侵权，连带赔偿原告经济损失2000万元，在社会上引起了强烈反响和广泛关注，一方面因为本案判决赔偿数额高，达到罕见的2000万元：另一方面因为本案是国际知名品牌“G2000”的所有人因授权他人使用自己的“G2000”商标而非原告的“2000”商标，被判决赔偿2000万元给歇业的个体户。就本案一审判决简单适用“相同或类似商品+相同或近似商标=侵权”的判定规则，是否符合我国商标法的宗旨和立法本意?被告使用的“G2000”商标是否构成对原告“2000”商标的侵权?如果被告的行为构成了侵权，赔偿数额应如何确定?纵横公司作为香港公司是否为本案的适格被告等问题，请专家对“G2000”商标纠纷案进行评析。
案情简介
原告赵华诉称：杭州市西湖振虹科技咨询服务所于1997年9月获准注册“2000”商标，使用在第25类“袜、手套、围巾、领带、腰带”等商品上。杭州市上城区蓝星体育用品商店(简称蓝星商店，系以赵华为业主的个体工商户)于2000年4月受让了该“2000”商标。2005年5月赵华又从蓝星商店受让了该商标。2000年8月，蓝星商店发现被告纵横公司和缘公司在大陆大量销售标有“G2000”商标的袜子、领带等产品，认为侵犯其商标权，遂委托律师向二被告发律师函，并向工商局投诉。广州等地工商局根据投诉查扣了部分使用“G2000”商标的商品。2000年12月，纵横公司以注册不当为由向商评委申请撤销“2000”注册商标，诉讼时效中断。2005年1月，商评委做出第0066号裁定维持“2000”商标注册。纵横公司向北京一中院起诉，北京一中院作出第384号判决，撤销了商评委的裁定。赵华向北京高院上诉，2005年11月北京高院作出(2005)高行终字第350号判决，撤销一审判决，维持商评委第0066号裁定，维持争议“2000”商标的注册。原告认为，“G2000”和“2000”商标为近似商标：纵横公司注册的“G2000”商标，只能在其指定的“服装、鞋、帽”上使用；被告从未间断其大量生产、销售标有“G2000”商标的袜子，领带等产品，或销售外包装为“G2000”实为“G2”商标的上述产品等行为，侵犯其商标权。纵横公司授权和缘公司、千盈公司销售侵权产品，纵横公司实施了生产，销售侵权产品行为，和缘公司、千盈公司实施了销售侵权产品行为，三被告应承担停止侵权和连带赔偿责任。2006年4月，原告向杭州市中级人民法院起诉，请求法院判令三被告停止侵权，赔偿损失50万元。2006年9月，原告申请将赔偿数额变更为2000万元。
被告纵横公司辩称：纵横公司于1992年12月在国家商标局获准注册了623170号“G2000”商标，指定使用在25类“服装、鞋，帽”商品上。2002年5月28日，纵横公司又在国家商标局注册了“G2”。商标，指定使用在25类“服装、袜、领带、围巾、腰带”商品上。“G2000”服装自1996年进入中国大陆地区，经长期宣传和使用，已为相关消费者所熟悉和喜爱，并成为知名服装品牌。商标局因纵横公司的“G2000”商标在2000年就已具有较高知名度，裁定蓝星商店2000年在“领带、袜子”等商品上申请的被异议“G2000”商标与纵横公司的“G2000”商标容易混淆，不予注册。原告的“2000”商标为普通阿拉伯数字，也表示公元纪年，使用在“领带、围巾、皮带”商品上显著性非常弱，因很少使用也没有产生知名度。因品牌定位考虑，所有“G2000”商品均在“G2000”专门店或者专柜统一销售，因此，在领带、袜子、皮带等商品上使用“G2000”商标不会造成相关公众的混淆和误认。原告关于被告使用“G2000”商标侵犯其“2000”注册商标专用权的诉讼请求不能成立。被告和缘公司、千盈公司、银泰百货公司的答辩意见与纵横公司一致。
一审法院认为：原告的“2000”注册商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标均属侵权。“2000”商标与“G2000”商标相比，两者均包含阿拉伯数字“2000”，且为主要部分，两者整体视觉效果近似，读音近似根据生效的北京高院第350号判决所认定的事实，纵横公司确认两者属于近似商标，故认定二者属于近似商标。根据我国商标法第五十二条之规定，认为被告未经许可，在与原告“2000”注册商标相同的“领带、袜子、围巾、腰带”等指定产品或包装上，使用了与“2000”商标近似的“G2000”商标，构成侵权：纵横公司应对自行生产、销售或授权千盈公司、和缘公司销售的所有行为承担法律责任，和缘公司、千盈公司作为侵权产品的销售者，不能证明合法来源，需对销售行为承担赔偿责任。银泰百货不承担赔偿责任。关于赔偿数额，原告赵华未提供证据证明其因侵权所受到的具体损失，三被告未按法院要求提交其侵权获利证据，无法查明侵权人因侵权所获得的具体利益。推定被告纵横公司一直在自己或授权他人生产、销售侵权产品，时间长达9年。2000年11月，原告发律师函造成诉讼时效中断，纵横公司2000年12月向商评委申请撤销原告的“2000”商标也应视为诉讼时效中断。赔偿数额从第一次中断之日(2000年11月)起向前推算2年，侵权损害赔偿数额以8年计算，参照银泰百货的销售额，按被告有260家门店综合估算被告的获利远超过2000万元，确定三被告连带赔偿原告赵华2000万元。
纵横公司不服一审判决，向浙江省高级人民法院上诉，本案目前正在二审审理过程中。
相关事实
2000年2月，蓝星商店(系以赵华为业主的个体工商户)在25类“袜、领带、围巾、腰带”等商品上申请“G2000”商标，被商标局初审公告后，纵横公司提出异议。2005年3月，商标局作出第00366号裁定，认定纵横公司的“G2000”商标在服装等商品上已经有一定知名度，被异议“G2000”商标指定使用在有密切关联的服装配饰用品上，易使消费者误认为标注被异议商标的商品来源于纵横公司，从而对商品来源产生混淆，导致误认误购，裁定被异议“G2000”商标不予注册。赵华从蓝星商店受让该商标并申请复审，2007年8月，商评委做出第4710号裁定，认定蓝星商 店申请“G2000”商标，属于商标法第四十一条第一款规定的以不正当手段取得注册的情形，裁定赵华“G2000”商标不予核准注册，该裁定现已生效。
2007年12月，商评委做出商评字[2007]第12891号决定，决定纵横公司于2001年4月申请的指定使用在“围巾、袜、腰带”等商品上的2023746号“G2000”商标予以初步审定，移送商标局办理公告等相关手续。
专家意见
杨叶璇(中国知识产权研究会理事)：我感觉问题的实质在于商标法究竟保护什么?保护注册商标专用权是手段，手段一定要为目的服务，商标法通过保护商标专用权让生产者维护自己的商标信誉，凝聚商誉，通过商誉来谋取正当的合法利益，实现企业之间的公平竞争，这是商标法的宗旨，法条是根据这个原则立的。一份商标侵权判决是否符合商标法的宗旨和立法本意，只要看判决保护的是公平竞争的社会经济秩序、诚信经营者的利益?还是保护投机取巧者的利益就清楚了。
过去因阿拉伯数字缺乏显著特征，禁止注册为商标。后来放宽标准，认为阿拉伯数字经特殊设计或通过使用产生一些显著性的，也给予保护，本案“2000”商标可能属于这种情况，但这样的商标依然是显著性很弱的商标，不能给予与显著性强的商标同样力度的保护。商标保护从注册特征上来说，普通阿拉伯数字的“2000”根本就不是用来凝聚商誉的载体，不能作为商标注册。本案“2000”商标因特殊书写才获得显著特征勉强给予注册，在保护当中特殊书写的才是你的保护范围，不能延及普通字体的“G2000”。
商标近似的判断不是智力游戏，在侵权案中判断商标近似时，既然有市场使用行为，就要看在市场上消费者是否混淆，不同经营者之间是否窃取了对方的商誉，根据市场上是否产生混淆倒过去看商标是否近似。本案消费者中，很多年轻人都熟悉“G2000”服装，“G2000”商品只在专卖店里卖，不会和“2000”混淆，如果消费者购买时不会将二者混淆，这个商标应该判断为不近似，谈不上侵权问题。
商标法规定赔偿有两种计算方法，根据侵权人因侵权所获得的利润或者被侵权人因被侵权所遭受的损失，这个“因”非常重要，绝对不能丢，如果丢掉了“因”，就丢掉了知识产权赔偿的填平原则，丢掉了商标法的公平和正义。两种计算方法只是在某一种方法不便计算时，选择另一种来模拟。两种方法计算出来的结果应该是大致相当的，否则法律就不公平了。本案被告的“G2000”商标很有名，难道说他们所获的全部利润都是因为利用了“2000”商标的商誉所得吗?
董葆霖(中华商标协会专家委员会主任)：根本问题是什么是侵权假冒?把自己的商品混淆成他人的商品，利用了他人的商誉抢占他人市场，窃取他人商誉的行为才是侵权假冒。被告“G2000”的商誉很高，使用自己的商标卖自己的商品，原告想搭被告的便车申请注册“G2000”商标，被裁定不予注册后回过头来告被告侵权，颠倒了是非，如果说侵权要搞清楚谁侵权，谁占有别人的商誉，冒充别人的商品，谁就侵犯别人的权。
2000年，“G2000”已经是公众熟知的服装商标，应受到类似驰名商标那样的扩大保护。被告在自己的专卖店里把自己服装上的知名商标扩大使用到相关的服饰商品上，完全利用的是自己的“G2000”知名商标商誉，而非窃取他人的商誉，属于正当使用行为，主观上没有任何恶意，客观上也不会造成任何混淆，谈不上侵权问题。另外，商评委已裁定纵横公司的“G2000”商标在腰带、领带等商品上初审公告，行政确权程序还没走完，这种情况下应该中止侵权案件的审理。原告从索赔50万到2000万本身就是漫天要价的过程，既然没有根据，算不清楚，就应按商标法里规定50万元以下赔偿，判高额赔偿没有法律依据。
张今(中国政法大学知识产权教授，中国法学会知识产权研究会常务理事、副秘书长，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员)；在生产经营中商标使用是否侵权，要考虑消费者的认知。商标保护的不是一个标识，而是商誉，商誉是将标识和商品建立起联系后，通过持续使用来凝聚和建立的。“G2000”商标在先注册、持续使用，产生了知名度，建立起了服装、服饰商品与G2000商标的联系，原告企图注册“G2000”侵占他人商誉已构成不正当竞争。如果判断商标侵权时割裂这些因素，从表面上判断两个商标是否近似，简单适用“相同或类似商品加上相同或近似商标就等于侵权”的判定标准，就违背了商标法的宗旨，怂恿了不正当竞争。即便侵权成立，赔偿数额首先应该是原告因侵权受到的损失，其次才是被告因侵权的非法获利。仅因为被告不提供证据就推定2000万元没有法律依据，证明损害赔偿不是被告的举证责任。
张平(北京大学法学院知识产权学院教授、博士生导师，中国高校知识产权研究会秘书长)；一个判决要对国家法律制度进行正面引导，滥诉是一种权利滥用，判决应规制滥诉，而不是引导。知识产权制度是市场经济发展的产物，是促进公平竞争的良好制度，现在被有些人滥用进行不正当竞争，违背了知识产权制度鼓励创新，建立公平竞争秩序的初哀。我认为，实现其初衷的关键在于正确划分知识产权的权利边界，不能过度扩张。
从“2000”这个纯阿拉伯数字商标的显著性看，非常接近于不予注册的情形，如果用手写体或书法形式，可以考虑有一些特别显著性勉强给予注册，但注册后它的保护范围显然不能和那些独创性商标一样大，“2000”手写体商标的保护范围不能扩大到含有普通印刷体的数字上，否则就等于变相使采用普通阿拉伯数字形式的“2000”数字获得商标注册，将公有领域的“2000”数字专有化，从而违反商标审查标准的规定。很多人注册时为了获准注册故意搞成特殊字体，维权时又反过来干涉别人使用普通字体，这里也应适用禁止反悔原则。知识产权不能没有边界，授权的时候给你独占权的保护范围多大，保护的时候应回归这里去判定是否落入你的保护范围。本案“G2000”商标的“2000”采用普通阿拉伯数字，没有落入原告采取了特殊字体才获得注册的“2000”商标专用权的保护范围，不构成侵权。
郑胜利(北京大学法学院知识产权学院院长，教授，博士生导师，中国法学会知识产权法研究会副会长)：商标法用来维护正常的社会主义市场经济秩序，其立法宗旨是区分商品和服务的来源。“G2000”跟手写体的“2000”是否构成近似，不同阶段有不同的判断标准，注册时只能跟已有的商标图样比较，没有别的办法。但到了侵权判定时，就要以特定的消费者是否混淆为原则，不混淆就不近似，不侵权。本案判决商标近似的依据错了，侵权诉讼中判断的 侵权和近似的依据是消费者是否混淆，市场测试，“G2000”服装比较高档，又是专门渠道销售，被告将“G2000”知名商标延伸使用到相关商品上一般不会造成消费者的混淆，属于正当使用。跟“G2000”比起来，“2000”没有知名度，消费者在“G2000”专卖店看到“G2000”服饰时，当然不会将知名的“G2000”误认为不知名的“2000”而发生混淆，认定二者近似毫无根据。
本案直接引述北京法院在商标行政确权判决中认定的“2000”和“G2000”近似的事实，再看商品是否相同，从而简单适用商标法第五十二条得出了结论，这是不对的。行政判决中判定商标近似的标准与民事判决中不同，不能直接引用的，更何况两个案子请求保护的商标及知名度也是不同的。赔偿额计算因侵权获得的利益时，要把正常的商业利益剥离掉，法院把被告正常经营利润全赔偿给原告了，显然没有考虑“因侵权”因素。将被告的全部经营利润赔偿给原告的做法，仅适用于主观恶意明显，以假冒他人知名商标为业的造假者，本案显然不属于这种情况。
何山(中国法学会常务理事，上海市、北京市高级人民法院知识产权审判法律咨询专家)：我在香港开知识产权会议时，香港人问我“G2000”和“2000”混淆不混淆?我说不混淆，没想到还有这么一个案子。首先，被告在“袜子、围巾、领带”上的“G2000”商标最近已被商评委初步审定，基于该裁定，对纵横公司在25类其他商品上使用“G2000”商标，应该做出不侵权的初步判断。其次，从纵横公司这么多年使用“G2000”商标的情况看，可判断纵横公司是善意的，既然“G2000”初审了，就应该中止审理，等商标确权的结果。所以，在讨论本案是否侵权时，应当做全面、深入、客观的评价，不能简单化。如果被告使用“G2000”对于公众不发生混淆，消费者能够将“G2000”和“2000”正确区分，就不侵权。
郭禾(中国人民大学法学院教授，博士研究生导师，中国人民大学法学院院长助理，知识产权教研室副主任)：商标权的效力无疑同其图案的显著性相关。通常，显著性强的商标在认定是否构成混淆时较之显著性低的商标更容易获得法律的救济。基于“2000”商标的显著性很弱，可非常容易地推出“2000”商标与“G2000”商标完全不相似。“2000”商标仅因采用特定字体而具备显著性，由印刷体构成的“2000”图案则不具有显著性，属于共有领域；原告商标权的效力尚不能及于印刷体的“2000”图案，更何况“G2000”商标呢。
如果原告没有证据证明商评委受理被告申请撤销商标案对其主张侵害其商标权行为构成障碍的话，则不应将被告的申请行为作为原告诉讼时效中断的法定事由，一审判决由此得出赔偿数额按8年计算没有法律依据。
程永顺(原北京市高级人民法院民三庭副庭长，北京务实知识产权发展中心主任)：诉讼主体是否适格在涉外(含港，澳，台)案件中非常突出。纵横公司作为“G2000”商标的权利人是否适格的被告，原告在起诉时将其列为被告是可以的，但如果要求其承担法律责任，就要明确主张并证明其具体实施了何种侵权行为，法院在判决时要予以查明，剔除不合格的被告。纵横公司作为香港公司，根据相关法律规定不大可能在中国大陆直接从事生产，销售活动，原告也没有提供证据予以证明，所以本案很可能存在被告不适格问题。
本案有一个是与非，谁有恶意的问题。“G2000”和“2000”商标从注册到产生纠纷，再到起诉和判决，从整个过程看恶意在哪方应该是明显的。如果抛开过程，单独说“2000”是有效商标，被告在相同商品上使用了“G2000”，别的都不看都不谈，只看两个商标是否近似，使用商品是否类似，就判定侵权，确实会出现机械办案问题，这种解决问题的方式简单，但可能会背离商标法的宗旨和立法本意，法律效果和社会效果都不好。
商标有保护范围问题，显著性强的保护范围大，显著性弱的保护范围小。知名度高的保护范围大，知名度低的保护范围小。判断商标是否近似要考虑显著性和知名度，并给予不同的保护范围和力度。纵横公司在商标审查行政确权程序中主张“2000”跟“2000”近似，在商标侵权程序中主张“G2000”不跟“2000”近似，看似矛盾，其实是有道理的。两个程序中判断商标近似的方向完全相反，行政程序审查的是不知名的“2000”商标是否会对知名的“G2000”商标造成混淆，而侵权程序审查的是知名的“G2000”商标是否会对不知名的“2000”商标造成混淆，就像大家会把一个长得像明星的普通人误认为明星，而不会把明星误认为是某个普通人一样。一审判决不考虑两个相关商标各自知名度完全不同的事实，径行引用行政判决所认定的“纵横公司确认二者属于近似商标”的事实做出侵权判决是不妥的。