用英语谈谈国际私法

简述法律关系本座说：法律关系本座说是德国法学家萨维尼1849年在其撰写的"现代罗马法体系"一书中提出的法律适用理论。这一学说主张以法律关系为出发点,根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。这一学说认为,每一种法律关系必然与一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的本座,这一本座就是特定的法域。进展法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,本座所在地的法律就是应适用的法律。法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准,通过分析法律关系的性质,确定法律关系的本座,从而确定准据法,这在方法论上也是一个历史性地突破。法律关系本座说对国际私法的开展有着巨大的影响,现代国际私法理论都是在法律关系本座说的根底上开展起来的。“法律关系本座说”对国际私法理论发展的影响：(一)推动了国际私法思潮向普遍主义立场的回归(二)促进了国际私法学说的革命性演进(三)确立了多边主义的法律选择理论在国际私法中的统治地位

法律关系本座说,是主张以法律关系所固有的本座决定所适用的法律的学说.所谓"本座",也可称为"重心".法律关系本座说 由德国法学家萨维尼(Savigny1779～1861)所提出。法律关系本座说的提出，终于把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。 　　萨维尼强调指出，为了便于国际交往和减少法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他还极力反对从自然法的观点出发，以法律规则自身的性质来决定其是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律本身的性质来探讨其“本座”（seat)所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于是否为外国的法律。提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法；债的本座法在一般情况下应是履行地法；继承的本座法应是死者死亡时的住所地法；家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。

　　 问：什么是法律关系本座说？它对国际私法的发展有何影响？ 　　 校解析答案： （1）19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进一个新阶段，根据此说，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律所应适用的法律。 　　（2）法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。首先，它在方法论上是一个历史性的突破。其次。它创造性地提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。第三。它时国际私法的发展具有极其深远的影响，是当时很多学说的基础。最后，它使国际私法从国家主义的影响下解放出来，重新回到了普遍主义的轨道上。 　 　 　　四门过了三门，满足了，下次继续努力。《英语（二）》92分，《管理系统中计算机应用（实践）》80分，《劳动政策分析》73分。 　　我是上海的考生，2013年10月份第一次考试，报了4门都过了。《英语（一）69分，《人力资源管理（一）》81分，《思想道德修养与法律基础》78分，《 *** 思想、 *** 理论和“ *** ”重要思想概论》89分。

【答案】：B这一学说是19世纪中叶德国著名国际私法学者萨维尼(Friedrich Carl Von Savigny)提出的。他在总结德国国际私法理论成果的基础上，在1848年出版的《现代罗马法体系》一书中，系统论述了法律关系本座说理论。他提出，每一种法律关系，按其性质，都和某一特定的法律制度相联系，归属于该“法域”，即法律关系所具有的确定的“本座”；冲突法的任务，正在于按照具有普遍意义的标准，具体地确定法律关系的本座及应适用的法律。

法则区别说与法律关系本座说的比较 法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯14世纪在前人研究的基础上创立的。该学说的主旨是将所有法则分为"物法""人法"和"混合法"."物法"是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物;"人法"是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用;"混合法"是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的. 法律关系本座说是法学家萨维尼于1849年在<<现代罗马法体系>>第八卷中提出的.该学说认为，各国的法律形成一个法律的共同体，而每一法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，也就是说每一法律关系都象人有其住所一样，都有其本座，找出其本座，该地的法律就是该法律关系应适用的法律。由于法律关系性质不同，在实际生活中，如以身份上的权利义务为内容的法律关系，一般宜适用当事人本国法或住所地法；就物设定的权利义务关系，宜适用物之所在地法；就行为设定的权利义务关系，宜适用行为地法。

理论中的最密切联系原则来说，无论是在合同领域，还是在侵权行为领域乃至其他领域，人们都普遍地认为，它来源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”。切希尔和诺思曾说过，尽管英国法的基础是经验的，而不是逻辑的，但它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，一般说来却与萨维尼所提出的方法是一致的，它们都是依据有关的全部情况，试图按照每个案件似乎最自然地所属的法律体系来判决案件。(36)最密切联系原则和“法律关系本座说”，二者都从对法律关系的认识和分析入手，进而确定应该适用的法律。它们对准据法的确定，都是基于这样一种观念，即：每一种法律关系自其产生的时候起就有一种适合于它的法律，它们的目标就是要找到这种法律。不过，依“最密切联系原则”是寻找“最密切联系地法”，而依“法律关系本座说”是寻找“本座法”。切希尔和诺思还指出：合同的“要素最稠密地聚集的国家将表示它的自然本座和它因此所属的法律……在多数情况下，对这些联系的检验将不太困难地揭示出合同事实上与之有最密切的联系和其自然本座或重力中心所处的国家。”(37)在这里，“本座”与“最密切联系地”简直是通用的。但是，“最密切联系原则”与“法律关系本座说”毕竟是有区别的，“最密切联系地”毕竟不同于“本座”。在萨维尼那里，每一种法律关系的“本座”只有一个，或者说，是在法律关系的诸多连结因素中确定 一个作为该法律关系的“本座”，而且，这个“本座”是固定不变的。如他认为，合同关系的“本座”，就是合同履行地，因为当事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切联系地”，则是根据法律关系的具体情况，综合考察各种连结因素，通过质和量的权衡，最终确定的。从数量上说，“最密切联系地”集中了法律关系中两个以上的连结因素；而且，每一种法律关系的“最密切联系地”并不总是同一个，因为现实中的法律关系的具体情况千差万别，错综复杂，每个案件中所要解决的具体问题也各不相同，这样，与法律关系有着最密切联系的地点也不会一成不变。因此，“最密切联系原则”又是对“法律关系本座说”的发展。这种具体问题具体分析，根据法律关系的实际情况来确定应当适用的法律的做法，是“最密切联系原则”的优点所在，也是“适当法理论”的精髓所在。

“法律关系本座说”对国际私法理论发展是有影响的。根据“法律关系本座说”，法官只需通过分析法律关系就能找到其应当适用的本座法，据此，则制定系统全面、规范易行的冲突规范成为可能。世界各国开始重视成文冲突规范的制定，并追求冲突规范的一致性和规范性，这样就大大推动了国际私法立法在各国实践中的成文化甚至是法典化。

最密切联系说原则(The Doctrine Of The Close Significant Relatianship)是当代冲突法中的一种崭新的理论，其思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼认为：每一种法律关系，根据其自身的特征，都与某一法律制度相联系，而其联系之所以在即是该法律关系的“本座”；要在某一个法律关系上达到使用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志而确定的法律制度。萨维尼所使用的“本座”一词，在含义上相当接近冲突法中的“最密切联系地”一词。但他认为每一法律关系有且只有一个“本座”，人们因此可以而且必须建立其一整套机械的法律选择规范体系。而最密切联系说恰恰反对建立机械的法律选择规范体系，强调是一切争议由法院依据具体情况或在立法者提供某些标志的指导下作出判断。因此，最密切联系原则不是对“法律关系本座”的简单继承，而是对它的扬弃。 早在1880年，深受萨维尼影响的英国国际私法学者韦司特莱克在其所著《国际私法》一书中就提出了“最真实联系”的概念，其后，到本世纪四、五十年代，法院判例中出现了有关“最密切联系说”的系统论述。而美国的里斯教授屏弃了既得权说中的硬性连接点的方式，同时也对自体法理论进行了修正，认为针对某一问题应采取与该问题有最密切联系的地点的法律。该说最终被写入美国的《冲突法重述（第二次）》中。最密切联系原则不仅在美国获得重视和适用，而且对其他国家也产生了很大的影响。

说的不一定对，你仅作参考。法律关系本座说之前是法则区别说，法则区别说是根据法律所规范的目标确定所适用法律。比如物权法，那么涉及法律纠纷的这个物属于哪个国家的人，就适用哪国法律；比如民法，那么涉及法律纠纷的这个人是哪国人，就适用哪国法律；比如债法，订立合约的行为发生在哪国，就是用哪国法律。但法律关系本座说是按照哪个国家与所发生的法律关系有更重要的联系，就适用哪个国家的法律。从原本的以法律为根据变成了以特定的法律纠纷为根据，使法律的适用更精确。这给国际私法带来了很大的发展，就如同哥白尼否定了地心说，提出了日心说一样。

【答案】：(1) 主权说。法国学者梅兰提出。物权关系依物之所在地法是主权在法律适用方面的体现，任何国家都不愿意外国法适用于本国境内的物，如果物权关系上适用外国法，主权将丧失其不可分割的性质。(2) 法律关系本座说。德国学者萨维尼从他的法律关系本座说出发，认为物权关系之所以依物之所在地法，是因为物权关系的“本座”在标的物所在地，任何人要取得、占有、使用或处分某物，就必须委身于该物之所在地，并自愿受制于该地区所实施的法律，因此，也有人称之为“自愿受制说”。(3) 利益需要说。该说认为，法律是为了集体利益而制定的，物权关系适用物之所在地法是“集体利益”和“全人类利益”的需要。(4) 方便说和控制说。戴赛和莫里斯认为，有关不动产的所有权适用不动产所在地法是基于便利和适宜这样明显的理由。他们也认为对财产法的许多问题适用所在地法的理由在于：一是所在地是第三人可以合理地寻求确定所有权的客观而易于确定的连结因素，二是所在地国对财产能进行控制，与所在地法冲突的判决通常不能生效。(5) 其实物权关系适用物之所在地法是物权关系本身的性质所决定的。首先，物权关系的实质是人与人之间的社会关系，各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。其次，物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系，权利人为了最圆满地实现这种权利，谋取经济上的利益，只有适用标的物所在地的法律最为合适。再次，物权关系的标的物只有置于其所在地的法律控制下，物权才能得到最有效的保障。最后，对处于某一国家的物去适用其他国家的法律，在技术上有许多困难。

法律的核心是各主体之间的关系，也就是法律关系。排除了权力，权利，利益，自由（权利本位啊，权力本位啊，自由本位啊，这些当年也很有市场）这些不确定的因素，将法律的实质形式化，我是这么理解的。

法则区别说与法律关系本座说的比较法则区别说与法律关系本座说的比较法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯14世纪在前人研究的基础上创立的.该学说的主旨是将所有法则分为"物法""人法"和"混合法"."物法"是属地...

（1）法律关系本座说的主要内容（提出学说的学者、著作、立说理由、主要观点等。）（2）对法律关系本座说的评论（对比以往学说的进步意义，对国际私法发展的历史影响；略谈该学说的缺陷）

密切联系原则是美国冲突法革命的一个重要成果，这项原则的产生可以说是20世纪最富有价值和最实用的一个国际私法理论。该理论的提出，不仅对英美侵权冲突法造成了巨大的变革，同时也对现代大陆法系侵权冲突法的立法造成巨大影响。同样的我国法学界也对这一原则表示认可，并在立法上对该原则进行适用。所以说该原则对我国也有着巨大影响。一、最密切联系原则的历史渊源“最密切联系说”是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，从而确定哪一地方（或国家）与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方（或国家）的法律作为该法律关系的准据法。该原则起源于美国的司法案例，美国纽约州首席法官富德在审理“奥廷案”及“贝科尔诉杰克逊案”中引入了“重力中心地”，“关系聚集地”这样的概念，以取代传统的“契约缔结地”、“履行地”等单一标志确定准据法的方法。而在1971年以里斯为代表出版的《第二次冲突法重述》中，他将富德提出的“重心中心地”和“关系聚集地”概念加以归纳总结，概括为“最密切联系原则”并主张在处理涉外民商事案件，应当适用这一原则。从时间维度来看，里斯的“最密切联系原则”的思想渊源可以追溯到19世纪40年代的近代国际私法之父萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼认为：“每一种法律关系，根据其自身的特性，都与某一法律制度相联系，而其所在 ，也就是该法律联系的所在，即是该法律关系的本座。而萨维尼所提出的“本座”相当接近于里斯的“最密切联系”。可以说“最密切联系原则”是对“法律关系本座说”的一种扬弃。二、最密切联系原则在我国的适用目前，最密切联系原则在我国适用范围很广，主要适用于涉外合同领域，但又不限于于此。1985 年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第 5条、1986 年通过的《中华人民共和国民法通则》第 145 条、1992 年通过的《中华人民共和国海商法》第 269 条和 1999 年通过的《中华人民共和国合同法》第126 条都采取了相同的立法模式，规定在当事人没有根据意思自治原则选择适用于当事人之间合同关系的法律时，法院则可以根据与当事人具有最密切联系的法律解决当事人之间的合同纠纷。除了涉外合同，最密切联系原则在涉外婚姻家庭领域；解决国籍、营业的冲突；住所的确定和多法域国家准据法的确定等都有相关法律适用了最密切联系原则。三、我国对最密切联系原则适用的不足我国冲突法立法尚属创制和发展阶段，整体水平尚待提高。在最密切联系原则的适用上存在缺陷。我认为这一不足主要是存在两方面问题：第一，最密切联系原则本身存在弊端最密切联系原则灵活度太高，缺乏确定性。虽然可以更适应多变的环境，但也会产生过分随意的危险。而且最密切联系原则给法官的自由裁量权太大，使得无法排除法官的地域偏见，容易扩大法院地法的适用范围。而且最密切联系原则更适合于判例法国家，因为判例法国家给法官的自由裁量权更大，而在成文法国家，它的适用存在很大的限制。第二，我国在适用上存在的缺陷，我国法律很多条文都有规定可以适用最密切联系原则，从司法实践来看，由于最密切联系原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，而且我国现有立法在接受最密切联系原则时没有对它加以必要的限制，这就使得司法实践的统一性将受到很大影响。法律依据：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

萨维尼在他的《现代罗马法体系》（第8卷）中提出的理论是（　）。 A.法则区别说 B.既得权说 C.法律关系本座说 D.本地法说 查看答案解析 【正确答案】 C 【答案解析】 萨维尼在1849年《现代罗马法体系》一书中提出了著名的法律关系本座说。（P36-37） 本题知识点：国际私法的学说史, 　 　　

单边冲突规范虽然便于操作，但有明显不合理之处。而双边冲突规范如何制订，关键在于系属公式。 所谓系属公式，是国际私法领域一种固定的立法模式。常用的系属公式有： 1、属人法系属公式 通常依据国籍，住所，惯常居所等连接点，解决人的身份、能力、继承、婚姻等跟人有关的问题 2、物之所在地系属公式 主要解决物权问题 3、行为地法系属公式 以法律行为的发生地为连接点，解决侵权行为，缔结婚姻行为，票据行为，行为有效性等问题 4、当事人合意系属公式 主要应用在合同法领域 5、法院地系属公式 传统上一般用于解决程序问题，此外还适用于一些找不到合适准据法时的情况 6、最密切联系原则 出现最晚，应用范围最广，但比较难以操作的一个系属公式 7、旗国法系属公式 通常用来解决与船舶飞机相关的问题

一、名词解释 1、涉外民事关系：民事关系的主体、客体、内容三要素具有涉外因素。 2、法律冲突：又称法律抵触，是对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。 3、域内效力：一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。 4、域外效力：一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于该国境内还是位于本国境个都具有拘束力，都发生法律效力。 5、国际私法的渊源：国际私法规范的表现形式。 6、国内判例：一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。 7、国际惯例：在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。8、冲突规范：某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。 9、统一实体规范：在国际条约中规定的，或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。 10、法则区别说：法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯（1314―1357）创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。 11、国际礼让说：国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：1．每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。2． 凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。3．主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。 12、法律关系本座说：19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。 13、既得权说：即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。戴西认为：英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。 15、本地法说：本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。 16、结果选择说：结果选择说是20世纪美国法学家卡弗斯提出的。他认为：应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以比较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。 17、政府利益说：政府利益说是美国法学家柯里提出来的。柯里认为:在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。如果法律适用只对一个州有利益，对其他州没有利益，这是虚假冲突，法院应适用有利益州的法律。如果法院发现两个州都明显存在利益，则适用法院地法口柯里主张以政府利益来决定法律适用，全面抛弃冲突规则。 18、最密切联系说：最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。 19、连接点：把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。 20、范围：冲突规范所要调整的民事关系。 21、系属：调整涉外民事关系应适用的法律。 22、单边冲突规范：冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。 23、双边冲突规范：冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。 24、选择性冲突规范：冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。 25、重叠性冲突规范：涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。 26、系属公式：把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。 27、准据法：按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。 28、先决问题：涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题是先决问题。 29、识别：对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。 30、反致：对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。 31、转致：对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。 32、间接反致：对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。 33、法律规避：涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。 34、外国法的查明：一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。 35、公共秩序保留：本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。 36、国民待遇：一国给予外国人在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于本国人的待遇。 37、最惠国待遇：一国依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。 38、国籍：一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。 39、住所：一人以久住的意思而居住的某一处所。 40、涉外代理：具有涉外因素的代理关系。 41、国有化：是一个主权国家根据本国的所有权法律制度，按照本国经济发展的需要，将原属私人所有的某类财产或某项财产收归国有的法律措施。 42、国际贸易术语：是国际贸易中通过确定买卖双方在交货方面所应承担的责任与义务而形成的惯例 43、FOB：卖方负责在装运港将货物交到买方指定的船上，并负担将货物装到船上为止的一切费用和风险的一种交易条件。 44、CIF：由商业习惯发展起来的、在国际贸易中使用最为普遍的一种贸易术语。 45、CFR： 46、信用证：银行根据进口人的请求开给出口人的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。 47、提单：提单是海上货物运输合同的凭证；是承运人交付承运货物的收据；是货物所有权的凭证。

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定义：法律关系是根据法律规范产生的、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系.法律关系由主体、内容和客体三个要素构成. 法律关系的本质——人格关系 注意“权利义务关系”不是本质,而只是法律关系的现象

11月26日 12:39 参照http://www.law.sdu.edu.cn/jxky/jasw/htm/guojisifa.htm这里，你会得到启发

历年的差不多的： 六、简述题1、我国区际法律冲突的法律特征。答：区际法律冲突是指一国之内不同法域，不同法律制度之间产生的法律冲突。①区际法律冲突广泛存在于联邦制国家。②一国存在不同法域，当冲突规范指引应该适用该国法律时就会产生适用哪一法域的法律作为准据法的问题。2、简述法律本座说。答：19世纪，德国法学家费德里克•夫尔•冯•萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。3、简述冲突规范的概念及法律特征。答：冲突规范：是指明某一涉外民事法律关系应该适用何国实体法的规则，这是一种特殊类型的法律规范。特点：（1）从冲突规范的内容来看，它仅仅指出某一涉外民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定该法律关系当事人的权利义务。（2）从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲突规范必须与它指引的某一特定的实体规范结合起来，才能发挥法律调整当事人权利义务的作用。（3）从冲突规范的结构看，它由“范围”和“系属”两大部分构成。4、简述最惠国待遇的特点。答：最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。①最惠国待遇应以国家之间缔结的条约为依据。②最惠国待遇原本是一个国家给予另一个国家的待遇，但这种待遇，却常常要通过受惠国的自然人、法人、商船、货物等所享受的待遇来加以体现。③最惠国待遇是使不同国籍的外国人之间民事法律地位平等的制度。5、简述动产三分说。答：萨维尼在批判“动产随人”原则之时，提出了与之相对的“动产三分说”即把动产分为三类。（1）不能确定其所在地（2）能够确定其所在地（3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李等介于前两者之间者。第一类应适用所有者住所地法，第二类应适用物之所在地法，第三类应视具体情况或适用所有者住所地法，或适用物之所在地法。6、简述当事人选择合同准据法的方式。答：当事人确定合同准据法的原则包括①意思自治原则②客观标志原则③最密切联系原则与特征性履行原则④合同自体法7、简述涉外婚姻的实质要件及我国涉外结婚、离婚法律适用的规定答：（1）涉外婚姻的实质要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其实质要件是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。结婚的必备条件主要包括以下内容：男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄；禁止条件主要包括：近亲通婚、重婚、患有一定疾病的人结婚。（2）我国关于涉外结婚和离婚法律适用主要规定在《民法通则》第147条以及《婚姻法》之中，即中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法；离婚适用受理案件的法院所在地法。9、简述域外送达的方式答：域外送达是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参与的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。国际上通用的域外送达方式主要有以下几种：①外交途径送达②领事途径送达③中央机关送达④法院送达⑤邮寄送达⑥个人送达⑦公告送达10． 简述涉外民事关系法律冲突产生的原因。答： 涉外民事关系法律冲突产生的原因主要有：①在同一个涉外民事法律关系中，有关国家的法律对同一问题规定的不同。②一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系时，便会产生法律域内效力和域外效力的冲突。③受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。11、简述自然人行为能力的法律适用原则及例外。答： 自然人行为能力法律冲突适用当事人属人法。自然人处理商务行为时，如依属人法无行为能力而依行为地为有行为能力者，视为有行为能力。自然人处理不动产的行为能力，适用不动产所在地法。12．简述国家及其财产和豁免权的内容。答：司法管辖豁免。即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或以该外国财产为诉讼标的的案件。诉讼程序的豁免。在一国放弃司法管辖豁免时，未经该国同意，外国法院不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证，提供证据，以及其他诉讼程序的强制措施。强制执行的豁免。一国作为原告在他国起诉或同意作为被告在他国应诉，在这种情况下，示经该国明确同意，他国法院不得根据判决对该国财产实行强制执行。13．简述法律规避的概念与构成要件。答：国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某一国法律，故意制造一些条件能够利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用。构成国际私法上的法律规避必须具备以下几个条件：①当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。②规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。③当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到法律规避目的的。④法律规避必须是既遂的。⑤当事人法律规避以后，仍与被法规避法律的那个国家或地区存在某种联系。14．简述承认与执行外国法院判决的程序答：大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用发执行证方式，即被请求国法院根据请求国法院的请求，对外国法院判决作形式审查或实质审查，认为外国法院判决具备执行条件，便发给执行证，或作出承认的裁定，交付执行。英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决。诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决，而是把外国法院判决视为证据，当事人要在英美国家法院重新起诉。法院对案件重新审理，如认为外国法院判决与本国法律无抵触之处，则作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行。英国除采取诉讼制度外，还采取登记制度。英国采取登记制度执行外国法院判决有一定的限制。其限制具体表现在：采用登记制度执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决。适用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。15、简述国际礼让说。答：国际礼让说是17世纪荷兰国际私法学者胡伯创立的。胡伯提出了著名的法律适用三原则，阐述了他关于法律适用的观点。胡伯认为：每个主权国家的法律都在其境内发生法律效力并约束本国所有臣民，但无域外效力。凡居住在其境内的人，无论是长期居住或临时居住，都应视为本国臣民。主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的利益。国际礼让说的贡献在于这一学说把屈地主义的礼让说和以立法权利的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突。16、简述反致产生的原因与条件。答：反致产生的原因有两点：(1)对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与与案件：有关国家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系屈不同。(2)法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法，而且只适用该外国中的冲突法。(3)对同一涉外民事关系，法院地国法律与有关国家法律之间存在致送关系。反致产生的条件是：与案件有关国家的法律存在消极冲突?法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律17．简述我国涉外法定继承的法律制度答：《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》对涉外法定继承作了规定。《中华人民共和国继承法》第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国民法通则》对《中华人民共和国继承法》的规定进行了完善。该法第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。18．简涉外民事关系的特征。答：涉外民事关系是具有涉外因索的民事关系，是国际私法的调整对象．涉外民事关系具有以下三个法律特征：(1)涉外性．涉外员事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主岛的一方是外国的自然人、法人或者国家、法律关系的客体位于国外、法律关系的产生、变更或者消灭发生在国外．(2)广泛性．广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系，概言之，平等主体事之问发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴帱。(3)国际性．涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约．七、论述题1、论系属公式。答：系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：1、属人法。属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。2、物之所在地法。物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。3、行为地法。行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。4、法院地法。法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。5、旗国法。旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。6、当事人合意选择的法律。当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为"意思自治"，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。7、最密切联系的法律。最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。2、评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。答：（1）19世纪，德国法学家费德里克•夫尔•冯•萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。（2）萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义－国际主义的轨道上来3、论《死者遗产继承法律适用公约》答：1988年《死者遗产继承法律适用公约》于国际私法会议第十六届大会通过，这是国际私法会议统一涉外继承法律适用的又一重要成果，该公约共五章31条。①公约适用范围，采用排除适用范围的方法即a遗嘱方式b遗嘱能力c与夫妻财产有关的问题d与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产等不适用。②准据法，公约采用了同一制即将死者遗产看作一个不可分割的整体，不区分遗产中的动产与不动产。③继承协议公约明确规定了继承协议的定义。④一般规则公约排除了反致但规定允许转致。4、论确定涉外民事管辖权的原则答：涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限。其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权。可以看出，确定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法。因此，除依国际条约的规定确定管辖权外，应依据各国国内立法以下列原则确定管辖权：①“属人管辖”原则。即以当事人的国籍确定管辖权。主要适用于与人身有关联的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件；②“属地管辖”原则，即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。主要适用于受案法院能够控制被告或其财产的案件，以物之所在地为连接因素的案件以及以诉讼原因发生地为联系因素的案件；③“专属管辖”原则。即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖，排除他国法院的管辖权。主要适用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民事案件；④“协议管辖”原则。即依据当事人达成的管辖权协议或条款，将其争议交由某一国法院审理。是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，也是对属人管辖何属地管辖的变更何补充。主要适用于有关合同或财产权益争议案件；⑤“平行管辖”原则。即在多国法院有管辖权的情况下，当事人选择一国法院审理案件。主要适用于合同或财产权益争议案件。5、试论我国关于涉外侵权损害赔偿法律适用原则的规定。答：侵权行为之债适用侵权行为地法，这是我国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则。侵权行为地的认定，包括侵权行为实施地和损害结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。6、论《承认和执行外国仲裁裁决公约》。1．《承认和执行外国仲裁裁决公约))1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月?日生效。该公约的主要内容有：(1)公约适用于：所有缔．约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。三、案例分析题1、1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。请问：1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？答：1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。2．澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游，在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。1991午7月17日，方某再次来到广东，与柳某相处一个星期后，便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短，彼此了解不够，且婚后柳某拒绝与方某同居，双方无法建立起夫妻感情，双方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以双方婚前了解不够，感情基础差，婚后无法建立起感情，夫妻关系无法维持为理由，向广州市白云区人民法院起诉，要求与方某离婚。方某在答辩中也认为双方大妻关系确难以维持，表示同意离婚，但要求将婚后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意。请问：1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？2）对于本案，受理法院有无管辖权？如有，应适用何国法律审理？答：1）在中国，根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。3、边某和王某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷，巴西法律又不允许离婚，夫妻二人于1986年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。问：我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议？为什么？答：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的，故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。4．1997年8月，法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站。车到站后，比尔将一装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后，寻找失主，未果。比尔丢包后，在武汉人民广播电台《武汉晚报》上播发寻物启事，称送还丢失皮包将给以酬谢，并公布了联系方式。第二天，凌某将皮包送还比尔。比尔兑现承诺，付了酬金。比尔皮包失而复得后，委托中国籍的范女士向武汉市公管处投诉。公管处几经周折，查到收受酬金的凌某。公管处通知凌某到公管处说明情况。凌某承认接受酬金的事实，并写下"拾物经过"。3月10日，凌某将酬金交到公管处，由公管处交给失主。公管处以"举报待查"为由，暂扣出租车凌某上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。凌某感到委屈，遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理。问：1）本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据法？答：比尔乘坐出租汽车，与凌某构成涉外运输合同关系。依据最密切联系的原则，这一法律关系的准据法是中国法律。比尔发布悬赏广告，凌某归还皮包，这构成悬赏合同关系，依据最密切联系的原则，应以中国法律为准据法。比尔皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使凌某在违背真实意思表示的情况下交出酬金，比尔索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。5．美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国女教师田某结婚。婚后，因双方性格不和等因素，爱默生向上海市中级人民法院起诉，要求离婚。起诉后。爱默生任教期满，准备回国。爱默生向法院提出，委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。问：在本案中，爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当，为什么？答：爱默生的做法是正当的。在我国，中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇，允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。6．中国公民钱某，1992年到日本留学。1995年回国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经抢救无效死亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿500万日元。回过后，为遗产分配一事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告，诉至当地人民法院。问：本案应如何适用法律？说明理由。答：本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条"遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律"的规定，日本法律应为本案的准据法。钱某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。根据中国有关法律规定，李某死亡时的住所是在日本的住所。

【答案】：准据法常见的选择方法有：第一，依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说。它是指在处理涉外民事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法或任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律。第二，依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，即从分析法律关系的性质人手，去寻找适用于该法律关系的准据法。第三，依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某涉外民事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。第四，依政府利益分析决定法律的选择。其显著特点是透过法律冲突的表象去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。第五，依规则选择方法决定法律的选择。此为美国学者卡弗斯提出来的。他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。第六，依分割方法决定法律的选择。分割方法是指在一个涉外民事案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。第七，依当事人的意思自治决定法律的选择。第八，依有利于判决在国外的承认与执行决定法律的选择。

萨维尼（Savigny）是德国柏林大学教授，著名的国际私法学家。他创立的“法律关系本座说”是1849年在《现代罗马法体系》第八卷（《法律冲突与法律规则的地域与时间范围》）中提出来的。法律关系本座说的提出，终于把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。

国际私法最早起源于下面哪种学说?() A.法律关系本座说 B.既得权说 C.法则区别说 D.国际礼让说答案选C，解析如下意大利法则区别说代表人物巴托鲁斯，14世纪。是国际私法的鼻祖。11世纪，罗马法作为普通法在意大利各城邦普遍适用，但各城邦根据已流行于各自领域内的习惯，制定了作为特别法的“法则”。为解决各城邦法则之间的冲突，产生了法则区别说。学说的内容：主张将法则区分为三大类，即“人法”、“物法”和“行为法”。认为凡是物法，只能在本城邦内适用，人法则可随人在域外适用。意大利的法则区别说抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，开国际私法之先河。

1、调整涉外民事关系。理由你自己书上找2、因为萨维尼提出了法律关系本座说，主张存在一个由相互交往的民族构成的国际共同体，应平等对待内外 国法律。任一法律关系，应当探求根据其本身性质其所归属的那一法律区域，适用本座所在地的法律冲突，追求判决的一致性或阻止当事人挑选法院。3、赞同。冲突规范的目的是在法律冲突时，找到秘要适用的准则法。4、为何没有，这得问当时的立法者了。个人认为这不是缺陷。所有的法律制度，不是别人有什么我们就得有什么的。有的国家没有反致；有的国家有反致，而没有转致；有的国家反致、转致都有，那并不能说明谁更好

这个是作业，给你用吧国际私法的诞生与发展可以说是伴随着相关学说的发展而成长成熟起来的，学说在其中扮演着十分重要的作用。当国际纠纷从无到有，从一概而论到明细区别对待，法律人便把研究的目光指向国际法的领域。从最早的古罗马时期产生万民法成为国际法的萌芽至今，国际私法已具备了相对独立成熟的体系。而回溯从其萌芽诞生开始，国际私法的发展经历了四个阶段——萌芽阶段、法则区别说阶段、近代国际私法、当代国际私法。其间无数法学家耕耘于对国际私法的合理完备的建设中，而重点则落在两个方面上——首先便是本国在处理涉外民商事纠纷时适用外国法的原因；其二即是适用外国法的方法。其中第一个方面是在国际私法适用上一个基本的理论基础，因为必须在一个合理的适用理由的基础上，才能进一步地探讨如何适用的问题。于是在这个问题上国际私法学家作出了极大的努力。与国际纠纷从无到有是伴随交易产生的历史规则一样，对这个问题的提出和探索也是从无到有的。这“无”是理解成法学家并没以合适的理由去论证适用外国法的原因，有两种情况：对于强调法律的属地效力的法学家来说，对于原因的论证是没有必要的；对于强调法律属人效力来说，则是以法律本身的共通性来忽略这个问题，即以人们规定的法律应有的性质来确定适用外国法的必须，以法学家认为的法律义务来强调适用外国法的必须。例如在欧洲种族法时期强调法律的属人性，强调各族人适用各民族自己的法律，以此来解答外国人在本国里适用法律的原因显然是不可取的，因为对于国家主体而言适用外国法在主体间应该是相互的，以自然人作为理解的主体显然在国家司法权的框架下是欠有说服力的。而这期间无论是强调属人效力或是属地的效力，都没能逃开上面两种情况的束缚，直到“国际礼让说”的出现打破这个局面。胡伯的国际礼让说从各主权国家间通过统治者的相互礼让相互尊重他国法律以保证自己国家的法律在别国的适用来解释一国在适用外国法时的原因，可见这种适用是出于主权国家间的礼让，而这种礼让是相互需要的有实际意义的必须，这便是国际礼让说的要点，当然此必须以本国主权和人民的利益不受损害为限，从而加快国际间的交流发展。我认为国际礼让说是学说中最早对处理涉外纠纷适用外国法的原因作出的较合理的解释，也能让人信服。从法律服从与实际效用的观点来看是可行的。随着学说理论研究的深入，法则区别说的弊端逐渐显露，于是历史进入了强调对法律关系的性质进行分析研究的近代国际私法的发展时期，期间出现了许多著名的学派来阐述解决国际私法上的理解问题，诸如法律关系本座说、国籍法说、既得权说等等，从不同的视角来解决外国法适用上的问题，包括对外国法适用的原因的分析等，通过系统理论的阐述来解释适用原因是这个时期法学家解决这个问题的方法。例如在法律关系本座说上，代表人萨维尼（Savigny,1779-1861）通过分析每个法律关系的最深刻联系的本座来寻找涉外纠纷中法律问题的解决，也就是以本座来解答了为什么要适用外国法——因为对于某个法律关系来说，其本座在国外于是需要适用外国法。时间步入当代国际私法发展的阶段，繁荣的国际私法研究的热潮自然引出了许多颇有建树的理论观点，比如本地法说、政府利益说、优先选择说、法院地法说、最密切联系说等，其中最密切联系说是当今处理涉外问题时一个很重要的法律选择上的原则，可见此说实已为大多数国家所接受成为通说，本人亦赞同这种观点，是对于法律本座说的一个深入和系统的“翻版”，此理论在适用外国法的原因上与法律关系本座说是相似的。而在这点上我更支持库克的“本地法说”，其要点在对于外国法的适用的实质是为了将外国法规则“合并”到本国法中，从而完善同意本国法，最终的结果就是完成对外国法适用的终结，是纯粹的属地主义的体现。我之所以支持这种观点是认为法学理论的研究需要有足够的前瞻性，不仅要求实践中理论符合人意，更要看重法律在今后发展中的方向，并能以理论的力量推动这种发展的发展。而在“本地法说”中强调了外国法与本国法在适用上趋同的发展，通过适用外国法的目的是使权利人权利的取得基于本国法的立法规范，外国法在其中只充当借鉴效用，当本国法完成与外国法的融合，法律完成了大一统，各国通过自身对国际私法规则的融合加之国际组织国际会议促进，达到各国法律原则上乃至最后规则上的统一，这便是在大国际的框架中发展趋势，而“本地法说”在我看来是合符这个发展趋势理论基础要求的。于是我认为在适用外国法原因的问题上，应该是基于两个视野平台来予以看待的，从法律适用上来看通过对法律关系的分析突出最密切联系，从而正确的适用外国法；而在适用外国法的大体上却是为了完善本国立法的宗旨，原则上的区别乃至具体规则上本国法与外国法的区别都应该在借鉴融合中得到满意的发展，当最后本国法与外国法确实的融合时，这个问题的解答也就完满结束了。本文系国际私法学课堂作业.

【 #德国留学# 导语】德国的教育资源非常丰富，也是主流留学国家之一，不过德国各高校却以其严格的录取率而著称。下面是 考 网分享的德国留学法律专业相关介绍。欢迎阅读参考！ 德国留学法律专业相关介绍 　　一、德国法律概况 　　作为大陆法系民法的两个最重要的发源之一，德国民法典在具体制度中别具一格： 　　1.德国民法典高度体系化。制定了规定民法一般原则的总则编，内容包括民事主体和法律行为制度，并且在分则各编中都有一个小总则，规定该分则的基本原则和制度。 　　2.德国民法典最重要的理论贡献就是创建了法律行为这一重要制度。法律行为是由债权行为提取出来，但是适用于所有力图产生法律效果的表意行为。法律行为制度包括行为人能力、效力、条件等，普遍适用于债权、物权、身份等各行为。 　　3.德国民法典突出了对于权利行使的限制。例如在“财产及对于所有权的各种限制”中规定了用益物权、地役权等各种权利对所有权行使的限制。 　　其中比较出名的就是德国教授Hans Dolle提出的德国在法学上的七大发现： 　　1.关于代理权及其基础关系理论 　　2.关于缔约过失理论 　　3.关于形成权理论 　　4.关于法律上双重效果理论 　　5.关于法律行为基础丧失理论 　　6.关于国际私法法律关系本座说理论 　　7.关于国际私法定性问题理论 　　二、介绍 　　两个排名第一的大学中，海德堡大学法律专业在研究方面得分，而弗莱堡大学则以教学见长，总分上两所大学不分上下。 　　法律专业排名靠前的大学研究和教学重点也各有特色，其中慕尼黑大学以知识产权和竞争法为重点，而海德堡大学则更注重律师和法官等法律人材的培养，欧洲法的研究也是海大重点。 　　明斯特大学和科隆大学都以媒体法为重点之一，柏林洪堡大学的德国和欧洲经济法，波恩大学的欧洲和国际家庭法也是各自的重点。 　　德国大学法律专业申请比较多的学校是： 　　弗莱堡大学，海德堡大学，慕尼黑大学，明斯特大学，科隆大学，柏林洪堡大学，波恩大学 　　排名中游大学 　　奥格斯堡大学，拜罗依特大学，柏林自由大学，比勒菲尔德大学，杜塞尔多夫大学，埃尔朗根-纽伦堡大学，法兰克福大学，哥廷根大学，格莱福斯瓦尔德(Greifswald)大学，汉堡(BLS)，汉堡大学，耶拿大学，基尔大学，康斯坦茨大学，美茵茨大学，曼海姆大学，奥斯纳不吕肯大学，帕骚大学，雷根斯堡大学，萨尔不吕肯大学，特里尔大学，图宾根大学，维尔茨堡大学。 　　三、课程设置 　　▲硕士阶段为两个学期，可以冬季或者夏季学期入学，授课语言为德语，申请基本条件为四年制法学专业毕业 　　▲本科阶段在民法、公共法、刑法等模块需要各修满20学分以上的课程。 　　申请须知 　　截止时间：冬季学期4月15日止，夏季学期10月15日止 　　语言要求： 　　通过德福考试达到TDN4 　　申请时可以预先递交 　　A1级别德语证书 　　四、发展前景 　　德国传统的法律专业和医学一样为国考制度，所以外国留学生想去德国读法律专业的研究生一般都会直接选择LL.M.，好申请也好毕业。 　　LL.M.毕业后有可能转博士，但不能在德国从事律师相关职业。可以找实习，但需要推荐信，会比较困难。回国的话可以进律所，比较适合未来想在德国读法学博士的学生。扩展阅读：德国留学语言班优缺点介绍 　　一、公立语言班 　　1.概述 　　各大公立学校中，基本上都会设置有自己的语言班，门槛会相对来说高一些，需要学生获取有条件的录取，即专业能力符合学校的要求，德福考试在12分以上，没有达到16分。 　　课程设置的是DSH，和标准化考核是同步的，大家完成学习后参加考试，合格后直接入学；而一个学期的学习费用在500-1000欧之间，需要大家在入学之间，缴清费用确认资格。 　　2.优缺点 　　学生可以直接在学校内学习，大家享受的生活上的待遇和正式学生是一致的，费用也相对要便宜一些，授课是学校内的老师，所以质量也会有保障，完成学习通过考试之后可以直接入学。 　　不过由于人数有限制，所以不会按能力分班基本都是大班授课，学习的进度也会比较慢，入学的门槛也是会比私立高一些的，开班的时间固定，大家上课需要根据学校的安排来。 　　二、私立语言班 　　1.概述 　　除了私立学校中会设置有语言班，还会有不少专门的语言学校提供语言提升课程，而申请只需要提交自己获取的APS证书即可，入学门槛低基本上没有压力，适合基础一般的学生。 　　学习收费是按月来的，一个月需要250-400欧之间；课程也会根据学生的能力分班，具体就有A1、A2、B1、B2、C1、C2、DSH班、Daf班、Telc C1 HS班。 　　2.优缺点 　　基本上每个月都会开新的班，上课的时间很灵活，学生有比较高的自主性，学习课程的收费也是比较友好的；提供的考试培训覆盖了DSH、德福、Telc C1 HS；小班进行授课效率会更高。 　　学习一般都是在单独的地方进行，就读的学生身份是社会人士，不能够享受各项学生专属的福利；虽然学生升学的选择更多，但是也意味着大家失去了内考的机会。扩展阅读：德国留学须知事项解读 　　1、留学门槛 　　德国大学录取程序中对语言的要求相对是比较低的，不像去美国或英国，要先考托福、gre或雅思之类。德国是先凭你一定的德语学时(一般在800至1000学时)证明就可以拿到大学录取通知书，到了德国之后再过大学真正的语言关。德语主要难在入门和语法上，而后者正是中国学生的长项。一般中国学生只要努力，都可以在两年内通过德国大学的语言考试。 　　2、留学费用 　　德国留学费用在海外留学中算是中低档的，英美留学，尤其是美国留学，是出了名的烧钱。英国留学费用每年大概是20万～40万，美国则30万～50万。 　　而德国公立院校不收学费，每学期只收300欧（2400rmb）左右的注册费。生活费也比周边国家便宜很多，生活费在10万左右，整体下来，德国留学十几万即可。虽然前几年北威州的学部分校开始取消学费免费的政策，个别联邦州对攻读第二个学位(Zweitstudium)或者学习时间超长(Langzeitstudium)的学生收取学费，才使留学成本一度上调，但就算每年额外加上3000欧的学费，也远比欧美其他学校来的便宜。 　　注册费的构成是学生管理处的费用，学生会费用，用于学生工作的费用和学期票的费用。学期票占注册费的大部分，而且与其说是支出，不如说是是帮助你程度的节省开支的一项服务，是德国这个教育大国对学生群体的支持。因为对比成人的城市交通月票或是年票，学期票每半年一张，总共200多欧，只有原价的四分之一左右，所以对依赖公交出行的学生党来说是极友好的。 　　3、学生福利 　　在德大学生日常生活中可以享受各种优惠和便利，这些优惠首先体现在“交通”上。一般来说，学生每学期缴纳的注册费里，包括了大学所在城市的所有公共交通费用(如公交车、地铁、区间火车等)。在有些州，甚至包括往返附近城市的火车票。此外，大学生外出旅行还可以购买折扣票(一般限定在26岁以下)。 　　其次是“住”。德国绝大多数城市的大学都提供学生宿舍，国家给以补贴，租金比较便宜，通常在每月100-200欧元之间，远胜过自己找房子。但学生必须事先登记申请，而且由于德国的外国留学生越来越多，通常学生宿舍都是供不应求。除此之外，学生找房还可以求助于当地的教会组织。 　　4、食堂 　　德国的大学都设有食堂，价廉物美，通常每顿饭在2欧元左右，而在快餐店里一餐需5欧元。当然，如能自食其力更好。一般在学生宿舍大楼里均设有公共厨房，每天花上半小时，每月可以节约50-100欧元。此外，有的学生公寓还可以给新生提供一个学期的“食宿包干”，每月交纳200-250欧元，除住宿外，还提供周一至周五的午餐。 　　5、医疗保险 　　在德国，学生可以享受非常优惠的医疗保险。不论是在哪家医疗保险公司投保，保险费每月不超过50欧元，远低于正常的保险费，并且保险领域涵盖面广，除了牙齿美容等极少数医疗项目，几乎所有大病小病全在保险项目内，而且可直接划卡，不需自己付钱。甚至连看病乘坐出租车都可以找保险公司报销。尽管去年下半年德国医疗改革，要求病人每季度交纳10欧元初诊费和小部分药品费，但相对于昂贵的医疗费用还是微不足道的。 　　6、勤工俭学机会 　　在德国读书期间原则上是允许打工的，但不允许一年四季都去打工。在打工方面，要看你拿的是什么签证(签证上给你加的是什么样的注释)。一般的规定是假期中可以打工。但有的签证上也会不加规定。不加规定的，平时打工每个月有时间限制(一般是每周不超过8小时，或全年不超过3个月)。相较于英、加等国，德国的打工机会要高许多。 　　7、延签便利 　　在德国，一旦通过大学语言考试并顺利注册后，在相当长的时间里(一般说来，只要是大学还未毕业)，只要银行账户上有一定数目的存款，个人都无需为签证不能延期而担心，并且可以在签证有效期内随时回国探亲或是去第三国游玩。而在美国，一般来说，只要回国就又要重新签证，结果很多学生都不敢回家。 　　8、发展前景 　　目前中德两国关系正处于历史时间，政治、经贸、科教等领域的交流与合作日益频繁。自2003年起，中国超过日本成为德国在亚洲的贸易伙伴，而德国长期以来一直都是中国在欧洲最重要的贸易伙伴。 　　总之，在德国留学的日子会放慢生活节奏，打开生活的圈子，但一切都是个人意志驱动，希望大家为留学生涯做好规划，开始一段理想的留德之旅吧！扩展阅读：德国留学签证申请流程 　　一、确认地点 　　目前在国内，一共有五个可以递签的地方，除了北上广之外，还有成都和沈阳，基本上覆盖了所有的城市，不过不同使馆的辖区是有着明确的规定的，大家一定要按要求确认，准备也要符合要求。 　　二、预约时间 　　各个使馆都会有自己的官方网站，大家需要提前登陆预约自己要提交申请的时间，这样可以进行有效的申请分流，不会耽误大家的申请，能够提高审核的效率，要考虑自己准备材料需要的时间。 　　这时候还要同步的填写线上的申请表，将项目进行完善，天清楚自己的基本信息，提交之后还需要线上完成申请费的缴纳，需要将申请表下载打印，并且保留缴费的证明。 　　三、准备材料 　　申请的时候要提交的材料，也是需要进行认真的准备的，需要大家和使馆进行确认，按照要求来进行搜集和整理，大部分的材料，都是可以直接使用申请院校的时候出示的材料的。 　　要临时获取的是大家的体检表和资金证明，前者需要去使馆指定的意愿接受检查，还要进行疫苗的接种；保证金则是需要大家提前存到银行中的，时间足够之后在去银行开证明。 　　要确保所有的材料都翻译成德文，为了保证准确性，是请专业的人员进行翻译；而且所有需要手动填写的内容，都是不允许进行修改的，还要按照要求放好顺序便于审核。 　　四、现场递签 　　大家按时前往使馆，然后将自己的材料交给工作人员进行审核，确认自己参加面谈的资格，然后接受工作人员的面试，要对自己有足够的认识，并且坚定留学的目标，审核需要半小时左右的时间。 　　五、获取签证 　　大家完成现场审核之后，就可以回家等待结果了，审核的进度会在上查询，通过之后会将大家提交的护照和签证一起发放下来，邮寄到大家预留的地址。

公法主要是指调整国家与普通公民、组织之间关系以及国家机关及其组成人员之间关系的法律，私法主要是调整普通公民，组织之间关系的法律。大陆法系国家普遍认为，公法调整国家或公共利益，它的一方主体应当是国家，与另一方主体一般是不平等的隶属或服从关系，公法否定私法自治，多以强制性规范为主。而私法则是强调私人利益关系的法律规范，多以任意性规范居多，弘扬私法自治，以自治为其最高原则和精髓所在。公法与私法在调整范围，调整机制与其所维护的利益上存在本质区别。公法与私法的最大区别在于其立法理念不同：公法强令服从，注重权力运作；而私法关注意思自治，平等等价，注重权利的形式和保护。拓展资料大陆法系是指欧洲大陆上源于罗马法、以1804 年《法国民法典》为代表的各国法律,所以大陆法系也称罗马法系或民法法系。1896 年，德国以《法国民法典》为蓝本，制定了《德国民法典》，该法典以后为一些国家所仿效,故大陆法系又称为罗马一德意志法系。属于这个法系的除法、德两国外,还有奥地利、比利时、荷兰、意大利、瑞士、西班牙、明治维新后的日本以及亚、非、拉部分法语国家或地区的法律。

　　@@@@私法:　　法律的域内效力　　是指一国法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。　　法律的域外效力　　一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现为国家的属人优越权。　　国际私法的定义　　是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。　　连接点　　又称为连结根据或连结因素。是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。因此，在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。　　识别　　是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。　　先决问题　　又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。　　公共秩序　　国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。　　法律规避　　又称“法律诈欺规避”或“选法诈欺”，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。　　许可协议　　是在国际技术转让中使用得最广泛和最普遍的合同形式。所谓许可协议，是指拥有专利技术或商标的许可人同意被许可人使用其专利技术或商标，而由被许可人支付使用费的一种合同。有时，许可协议中也包含转让专有技术的内容。在许可协议中，被许可人只是获得对协议项下的专利技术和商标的使用权而不是其所有权。　　非婚生子女的准正（重点）　　民事诉讼和国际民事诉讼　　或称为民事程序，是指国家司法机关根据当事人的请求而进行的保护其民事权益的程序。如果在民事诉讼中，介入了国际因素，或者从某一国家具体来看，涉及了外国的因素，即构成了国际民事诉讼。　　诉讼费用的担保　　通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止其原告滥用其诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。　　诉讼费用的减免和司法救助　　司法救助，也称为诉讼救助或法律援助，它跟诉讼费用的减免是两个有密切关联的相近概念。一般说来，司法救助的范围要比诉讼费用的减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用的减免之外，还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等。根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》第2条的规定，司法救助的范围还包括法律咨询。　　国际私法协助　　又简称为司法协助，一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。　　域外送达　　是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。　　域外调查取证　　是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据。　　仲裁条款自治理论　　即认为如仲裁条款包含在合同之中，即使合同无效和，仲裁条款并不当然无效，有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同已一并无效而受理有关该合同的诉讼，同样，仲裁机关也不得以合同无效仲裁条款也随之无效而拒绝仲裁申请。　　双国籍国民待遇原则　　指主要作者的国籍或作品的国籍（即其首次发表的国家）是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国，其他成员国均应对其作品给予国民待遇，享有同等的保护。　　特征履行说　　在合同之债中，一方的履行足以使此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来，这种履行便 可称特种履行。主张合同应依特征履行来确定其准据法的学说，即称特征履行说。此种履行还常用来确定何地（何方）的法律是与合同具有最密切联系的法律。　　“动产附近骨”　　又称“动产随人”或“动产无场所”，意指动产物权不受物之所在地法支配，而应适用动产所有人或占有人住所地法。　　《死者遗产继承准据法公约》　　1988年为海牙会议通过，其主要特点是采用了惯常居所并附之以多元连结因素以实现遗产法定继承上的同一制。在一定程度上它还采纳了最密切联系和一定限度的意思自治原则。　　司法救助　　又称“穷人规则”或“诉讼救助”，是指法院根据一定的条件，免除无支付诉讼费用能力的当事人的诉讼费用的规则。　　国籍的消极冲突　　指一个同时无任何国家国籍的状况。　　法律关系本座说　　由德国法学家萨维尼所提出。他从一种普遍主义的观点出发，以涉外民事关系适用的法律，应是他们依其自身的性质有“本座”所在的地方的法律。　　胡伯　　17世纪荷兰著名的法学家，由他创立了“国际礼让说”。该学说认为，法律原则上只有具有域内效力，但在一定条件下（即不损害内国的主权权力和基臣民的利益），根据“礼让”，一国也是可以承认外国法的域外效力的。　　海牙国际司法会议　　是最早从事冲突法和程序法的统一工作的世界性国际组织，设立于荷兰海牙。但自1983年的第一次会议至1951年的第七次会议，它还只是一个临时性的国际会议。到1951年通过了《海牙国际私法会议章程》后，才成为常设性国际组织，每四年召开一次正式会议，现已通过了34个统一冲突法和程序法公约。我国于1987年7月3日交存了接收书后，才成为该会议的正式成员国。　　最惠国待遇　　是指给惠国承担条约义务，将它给予或将来给予第三国（最惠国）的公民、法人的优惠同样给予缔约他方公民、法人的一种待遇制度。　　单一破产制　　指在一国申请破产后即发生破产人在其他国家的财产也归入破产财产，统一进行公平分配的一种制度。　　一、什么叫冲突规范？它在结构上与性质上有什么特点？　　又称法律选择或法律适用规范，是指定各种民事涉外关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范。　　在结构上，它与一般法律规范应包括“假定”、“处理”和“制裁”三个部分不同，它只包括“范围”和“准据法”（或“应适用的法律”）两个部分，如“不动产物权依物之所在地法”便是一条冲突规范，其“范围”为“不动产物权”，其“准据法”即“物之所在地法”。　　由此可见，冲突规范在性质上是一种间接规范，即它不直接规定当事人的实体权利义务，而是依它的指定。援用那个应适用的法律（准据法）来裁断双方当事人的权利义务。　　二、我国对外国法的查明方式是怎样规定的？　　依我国的有关规定，可以通过以下方式（途径）查明应适用的外国法：　　1.由当事人提供；　　2.由与我国订立有司法互助协定的缔约对方的中央机关提供；　　3.由我国驻该国使、领馆提供；　　4.由该国驻我国使、领馆提供；　　5.由中外法律专家提供。　　三、在代理中，对本人与代理人的关系，应怎样确定其准据法？　　由于代理一般是根据本人的委托而发生的，因而常认为本人与代理人之间是一种委托合同关系，故应依合同准据法的确定方法（即“意思自治原则”）来确定这种关系应适用的法律。而在他们未选择法律时，或主张适用代理关系成立地法，或主张适用代理人为代理行为地法，或主张适用代理人营业（或住所）地法。　　四、简述知识产权法律适用的几种主要观点。　　由于知识产权具有严格的地域性，长时期来认为知识产权只应适用各项知识产权授予国的法律，现在已有很大改变，大致有以下几种主张：　　1.原始国法律说（即原始取得国法律法）；　　2.被请求保护国法律说；　　3.知识产权侵权行为地法说；　　4.综合适用法律法说（即主张通过综合分析，区别不同的知识产权以及分别权利的取得或存在和效力，权利的使用和侵犯等不同方面，各个确定其适用的法律）。　　此外，如通过合同进行知识产权使用的转让，则应依协定合同准据法的方法来解决其应适用的法律。　　五、何谓反致？它包括哪几种情况？在哪些情况下会发生反致？　　是指对于某一民事涉外关系，甲国根据其中冲突规则指引某乙国法作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而根据乙的冲突规则却应适用甲国法作准据法，于是甲国根据本国实体法判决案件的一种制度。　　反致制度一般认为还包括了转致和间接反致两种情况。　　反致之所以得而发生，一是不同国家对于同一涉外民事关系规定了不同的连结点；二是所涉国家对其冲突规范所指定的外国法的范围理解不同，即一方国家认为自己的冲突规范指定的外国法包括了外国的冲突规范在，而他方国家却不采取这种观点；三是必须有致送关系存在。　　六、对侵权行为的法律适用一般有哪几种主张？我国关于侵权行为的法律适用是怎样规定的？　　对于什么行为构成侵权，以及行为人应承担什么责任，在准据法的选择上，过去深受两种观念的影响：或受“场所支配行为”观念或“既得权”观念的影响，从而主张“行为地法说”，即传统上的“侵权行为适用侵权行为地法”或受侵权行为类似犯罪行为，故应根据刑法的属地性原则而主张适用“法院地法学”；另一种是“重叠适用侵权行为地法和法院地法说”。但本世纪50年代以来，产生了一种“侵权行为自体法”理论，反对用某一、二个固定的连结点来定其法律适用，从而把密切联系原则引入了侵权法领域。　　我国的规定是：“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或在同一国家有住所，也可以适用当事人的（共同）本国法或住所地法。但中华人民共和国法律不认为在其领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”　　七、何谓法定继承上的“同一制”与“区别制”？各自的主要优缺点何在？　　前者亦称“单一制”，乃在法定继承中，对死者的遗产，不分动产与不动产，也不问其在国内国外，概由死者的属人法（即其本国法或住所地法）支配。后者又称“区别制”，乃在法定继承中，虽不区别其遗产在国内或国外，但要区分动产或不动产，对前者适用死者的属人法，对后者则依其财产所在地法。如我国继承法就规定在涉外法定继承中，动产适用死者死亡时的住所地法，而不动产却要适用不动产所在地法。　　前者的最大优点在于不至让死者的遗产分别受几个国家法律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。但其最大缺陷则在于死者属人法对位于别国的不动产继承作出的判决有可能得不到不动产所在地国的承认与执行。　　为此，在采用同一制和单一制国家之间，往往通过接收反致制度来求得协调与方便。　　八、简述我国关于承认和执行外国法院判决制度的主要内容。　　我国民诉法第268条规定，承认与执行外国法律的判决必须具备以下三个条件：　　1.该国与我国在这一领域有条约或互惠关系；　　2.判决必已在请求国生效；　　3.其承认和执行不违背我国公共秩序。　　凡符合上述条件的，作出承认其效力的裁定；如需执行，则发布执行令，依我国规定的执行程序予以执行。如认为不具备上述三个条件，不予承认和执行。　　九、我国对自然人行为能力的法律适用有何规定？　　根据《民法通则》及有关司法解释，我国有关自然人行为能力的法律适用的规定主要有以下3点：　　1.我国公民定居国外的，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。　　2.外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力人，而依我国法律为有民事行为能力人，应当认定为有民事行为能力人。　　3.无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地法律。　　十、什么是最惠国待遇？它有哪些例外？　　1.概念略。　　2.例外事项有：　　（1）一国给予邻国的特权与优惠；　　（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；　　（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠；　　（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。　　十一、什么是准据法？准据法表述公式有哪些？　　1.经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人权利与义务的特定国家或特定法域的法律。　　2.其表述公式有：　　（1）属人法；　　（2）行为地法；　　（3）物之所在地法；　　（4）法院地法；　　（5）旗国法；　　（6）当事人自主选择的法律；　　（7）与案件或当事人有最密切联系的法律。　　十二、什么是法律规避？其构成要件有哪些？　　1.概念略。　　2.其构成要件有：　　（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意；　　（2）从规避对象上讲，当事人规避法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。　　（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的；　　（4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。　　十三、什么是最密切联系原则？论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用。　　1.最密切联系原则是一个法律选择的指导原则。是指某一法律关系应适用与案件或当事人有最密切联系的法律。　　2.最密切联系原则在合同中的应用：　　最密切联系原则是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。人民法院在审理涉外合同纠纷时，首先应适用合同当事人选择的法律，在当事人未作选择或选择无效时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。　　3.最密切联系在其他非合同领域中的应用：　　（1）对扶养关系，我国规定：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律；　　（2）在解决自然人国籍积极冲突时，我国规定：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家法律为其本国法。　　（3）我国规定：当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；　　（4）我国规定：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。　　-------------------------------------------------------------------　　----------------------------------------------------------------------　　@@@@司法:　　司法亦称“法的适用”它是国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动　　我国的司法主体只有人民法院和人民检察院　　最高人民法院是国家最高审判机关　　最高人民检察院是国家最高检察机关　　“司法是社会正义的最后一道防线”，类似的法谚在最近的十几年间已逐渐为人们所耳熟能详。“司法”也越来越多地成为法律职业者和普通人挂在嘴边的名词。然而，在面对诸如“什么是司法”这样看似简单的问题时，不但外行说不出什么道道来，就连大多数的法律人士恐怕也无法说得明晰与透彻。　　颇引人注目的是，我国宪法对司法的概念并未明文界定。但依笔者看来，这种立法的缺失并非立法者的过失疏漏，实乃有意为之。留下司法的悬念。一是立法者无法消除学界关于司法概念的争论，二是立法者自身亦对司法及其性质认识模糊。最重要的是，宪法和法律有意疏漏司法的概念有助于国家决策层适时对司法作出调整。　　在西方，司法一词大都同时作为学理上的概念和各国实定法上的用语而存在。依孟德斯鸠的三权分立学说，司法有别于立法及行政，是“处罚犯罪或裁决私人纠纷”的权力，性质上属于纯粹的法律作用，法官不过是法律的传声筒，只能依三段论法精确地适用法律条文，不具有违宪审查权，甚至连解释权亦严格受到限制。但从现代各国司法体制及司法机关的职权来看，孟氏对司法的定义方式显然与现实已有了很大的不同。一般认为，司法的内容受各国传统及时代因素影响，具有历史的可变性，无法以一定的方式加以界定。　　考察现代各国对司法概念的具体实践，大体上，美日与德法堪称两类典型。美国的司法概念，依其联邦宪法第3条规定，以“案件及讼争”为要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院审理案件时，附带对有关法令进行违宪审查，这是司法的本质性义务。法国自大革命以来，将司法范围限定于民、刑事裁判，不包括行政案件的裁判。司法的任务亦受严格限制，法官仅能一板一眼适用法律，法院“解释”法律也被绝对禁止，法官干预立法权及执行权行使的，即构成渎职罪。　　司法的实质并不在于司法范围的深广，而在于司法之所以成其为司法的底线。在我国，司法机关一方面享有与行政机关同等的法律地位，一方面却又长期沦落为“政法机关”的下位概念。在法律上，司法是人大之下行政之外的司法，是国家设在各地的司法；在实践中，司法却成了人大之下行政之内的司法，是由各地方人大产生并对地方权力机关负责的司法，是一个人、财、物均依赖于地方行政的司法。于是“端了人的碗”就“受了人的管”，司法受管于行政，也难怪司法官们会为“我是谁”和“司法是什么”这样的质问而大惑不解了。　　诚然，因各国历史及国情各异，在司法一语上世界各国也各有特点，而绝无完全相同的两套司法体系。然而，各国司法概念虽不尽相同，对司法独立的强调及正当法律程序原则的遵循却早已成为各国通例，这亦是司法之所以成其为司法，并能最终达成公正的前提与底线。1985年11月29日通过的联合国《关于司法机关独立的基本原则》同样将“司法独立”原则规定为对各国司法的最低限度要求。　　可见，取得独立地位并在国家最高权力体系占据话语权是弄清楚司法是什么的前提。司法改革长期以来零敲碎打，步履维艰，与司法独立不彰不无关联。因此，党的十六大报告果断提出“推进司法体制改革”，“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。

1C. 艾伦茨威格2C不同，适用前者时指向甲国实体法，适用后者时指向第三国实体法3A. 应当适用当事人本国法或者住所地法4B. 法院地法5A. 卡夫与苏珊共同选择的法律6B. 冲突规范7C. 间接反致8B. 既得权说9A. 船旗国法10B. 被告一方本国法11B. 依最密切联系原则确定的法律12B. 与彼得有最密切联系的法律13D. 不接受转致14D. 不动产所在地15A. 巴拿马法16D. 福果案17B. 转致

国际私法学从学说法到制定法，国际私法之父巴托鲁斯的法则区别说以自然法为中心，提出一些普遍适用原则。从而使得国际私法普遍的效力问题成为国际私法趋同化的种子 ；随后格老秀斯的主权与平等原则、胡伯的三原则等都在一定程度上推动了国际私法的发展和国际私法趋同化的发展；萨维尼的“法律关系本座说”提出寻找涉外民商关系的本身性质的“本座”的法律，既尊重国家之间的主权，又通过适用外国法能充分保障有关国家和当事人的根本利益，他的观点对整个国际私法学史都有很深刻的影响。他将利益的概念引入国际私法，此后国际社会更大程度上接受本座说。孟西尼倡导通过国际会议来统一国际冲突法，使得缔结条约成为国际私法趋同化的重要代表之一 ；十九世纪后期，比较法学派的出现和发展使得国际私法学的发展速度加快，国际私法涉及的领域深度加深，从而也在一定意义上促进和推动着国际私法趋同化的发展。 本文主要想通过寻找国际私法趋同化的原因，以及对其发展历程和现今表现的粗略分析，对比中国国内有关国际私法立法现状，找出中国在国际私法立法方面既存问题，并致力提供解决的方法。 二、国际私法的趋同化浅析 国际私法的趋同化是指不同国家的法律随着国际间交往日益发展的需要，逐渐相互吸收，从而接近于一致的现象 。除了私法外，各国在国内立法实践中也相互效仿。 （一）国际私法趋同产生原因 国际私法趋同化的根本原因是经济发展。随着世界经济不断的发展，各国间经济交流日益频繁，与此同时，各国间不同的法律规范阻碍了经济便捷、快速发展，所以有关于经济贸易交往领域的法律被期待做出改变。 国家间的政治交往也推动着国际私法趋同化的发展。法律是上层建筑，既受到经济基础的推动，又受到经济发展水平的制约。除此之外，其他上层建筑的社会意识形态的接近和交流也会对趋同化产生重要影响 。当今社会国家间交流尤其是政治交流日益频繁，必然影响到价值观的碰撞，因此法律趋同化也借力产生与发展。 随着文化交流层次水平的逐渐加深，尤其是不同的法域和不同法律的国家之间的文化交流逐步加深，使得各国在不同程度上开始对比研究涉及国际和国家法律的问题，并且在立法过程中相互借鉴与效仿，在法律适用中寻求一致的解决方法。 国际私法处理对象是国际问题，其对象的国际性使得国际私法趋同变得具有了必然性。国际民商事关系处理过程中要求各方综合考虑，尽量避免冲突。因此各国通过缔结条约或者公约来协调国际冲突，国际条约既表示各国基本立场一致又在各自国内立法转化过程中表现出法律的趋同。 （二）国际私法趋同化的表现 国际私法的趋同化大致表现在以下三个方面：冲突规范的“软化”处理，涉外民事法律寻求统一和各国立法模式逐渐趋同。 传统冲突法强调一致性，难以适应社会不断发展变化的需要。因此，一个国要想在法律选择问题上取得突破，以求得明确性和灵活性之间的平衡，有一种途径就是对传统型客观规范进行“软化”处理，例如采用“分割”方法对相同类案件中的不同争议规定设置补充性连接点等 。 其次，各国在涉外民事法律问题的选择问题和法律适用上都更加侧重于对当事人的利益的保护。国际社会对当事人属人法的适用更加普遍；重要的一点还有“物之所在地法”原则成为了各国普遍采用但又各具特色的原则，例如美国除了有些州的民法还保留有从1865年意大利民法典中借鉴的“动产随人”的原则外，其他各州都采用了“物之所在地法” ；又如我国1986年《民法通则》中就规定了“不动产所有权适用不动产所在地法”等。通过对各国的相关问题的法律分析可见，物之所在法已经成为了世界各国国际私法中普遍承认和应用的原则。 近年，各国都主动地相继抛弃了早先的立法模式——分散模式，而朝着集中化发展。主要表现在民法典中专章专节的方式进行集中立法、做出专门性的法律法规。并且在法典结构上抛弃了过去的只解决法律适用问题的单一做法，而是集法律选择，法律承认（主要是承认外国判决），法院管辖及判决执行等于一身，更充实和完善了法典体系。例如1974年的阿根廷民法典等。另外，各国对条约、公约的国内转化也是国际私法趋同的一大推力和重要表现之一。中国和国际私法 （一）中国国际私法的立法现状和问题 中国国际私法最早出现在民国后期。1918年8月5日北洋政府颁布了《法律适用条例》，一直沿用到新中国建国初期。但是，《法律适用条例》更多涉及的是法律选择问题，并简单的全部以国籍为连接点，缺乏灵活性和明确性。新中国成立后，由于种种原因国际私法立法工作未能被重视，立法工作长期停滞不前。改革开放以后，国际私法有了前所未有的巨大发展，但是不能不看到在诸多领域仍然存在着许多问题，我国的研究工作依然处于较低水平。 首先，导致国际私法立法出现不足的原因是因为缺乏科学的、一以贯之的现代化立法技术，没有正确地统筹立法工作和法律结构。其次，我国冲突规范的数量有所增长，但是质量不高。主要问题是冲突规范不全面，如财产法方面主要规定了不动产的适用而未明确规定动产的法律选择规范；有些冲突规范已经不适应当代处理问题选择；有些冲突规范与现行法律法规相抵触；有些法律规范和司法解释不和谐等。而导致这些缺点和不足的原因是缺乏应有的、一以贯之的现代化立法技术，没有正确地统筹立法工作和法律结构。 最后，在2010年之前中国采取分散式立法形式，主要以《民法通则》第八章规范为主。但很多新制定的法律和民法通则有冲突，或者产生重复立法的问题，给司法过程造成重大的并不必要的麻烦，所以产生大量的司法解释代替立法，立法和司法解释的冲突和矛盾，可见我国的现行立法模式落后于时代。 （二）中国国际私法立法完善的必要性 中国早已不是改革开放之前的综合国力薄弱，法律体系极不完善的模样，现今中国以经济综合实力世界第二和外贸出口大国的实力向世界昭示着其勃勃活力，中国必须以完善的法律保障制度期待更深层次更广范围的国际交流与合作。 完善国际私法立法工作是我国坚持发展中国特色法律体系的需要。要坚持完善中国特色社会法律体系，就必须综合考虑各种社会问题。尤其是世界经济交流频繁的社会现状下必须深入完善国际私法立法和适用制度；完善国际私法立法工作是发展经济的必然要求。 完善国际私法立法是解决我国立法遗留问题的重要途径。我国此前的涉外民商事立法都是分散在《民法通则》、《合同法》等不同法律部门之中的，在2011年4月1日《涉外法律关系适用法》颁布实施之后，产生了关于新法实施旧法是否当然失效，是否废止的问题讨论。并且，两者间的关系是否有先后顺序，以及法律清理工作都处在讨论之中，所以只能通过更加完备的立法理念和立法模式来解决立法遗留问题，推动国际私法立法的完善之路；完善国际私法立法是当代司法发展的必然选择。 （三）关于中国私法完善的建议 我国现行国际私法仍存在诸多问题是我国国际私法研究和立法工作完善的重大推力。要让国际私法与当前我国的市场经济体制相适应，与中国特色法制体系相适应，笔者认为要做到以下几点。 首先，在立法过程中学习先进的立法理念。立法者要尽量地制定出能充分保障各方当事人利益的法律，尽可能的制定既能指定外国法律也能指定内国法律体系的开放式冲突规则。 所以要求我国立法者在国际私法立法过程中更多的和外国立法者以及国际私法学者进行交流，充分地借鉴世界范围内国际私法立法成功的理念和经验，用以完善和充实中国国际私法，从而形成中国国际私法特有的理论体系和理念。 其次，不断发展和完善立法技术。要求立法者在立法过程中一定要面向世界，遵从国际私法趋同化的趋势，全面分析我国现当代社会问题和国际问题，总结经验技术，发展和完善有中国法律特色的国际私法立法技术，不断改革和发展立法方式，用先进的立法方式武装我国国际私法，赋予其先进性和生命力。 再者，要处理好国际条约和国际公约的国内立法转换和适用问题。综合考虑条约和公约在国内立法中进行转换或直接立法对我国造成或可能造成的影响，处理好转化问题和保留问题，使我国国际私法成为综合性法律适用规范。 最后，要坚持发展和完善《中华人民共和国涉外法律关系适用法》，尽快对《法律关系适用法》和《民法通则》等法条之间的适用关系，优先性问题等加以研究和解决，处理好潜在的冲突，确立其法律适用地位。同时应不断加强对国际私法的研究和讨论，用法学理论研究成果推动立法进程的发展，不断将国际私法理论加以研讨和完善，尽可能的使《法律关系适用法》涵盖到涉外关系的方方面面，使我国拥有完备的有中国法律体系特色的中国国际私法法典这一美好愿景和终极目标得以实现。 随着国际经济和社会各方面的不断发展和联系，国际私法趋同化的趋势大大加深，各国不可避免的参与国际社会各方面，进行经济交往与合作，跨国人员流动和国际合作，要求各国要用不断发展的法律保障不同国籍的当事人权利和利益，综合考虑和解决各方面矛盾。因此各国发展国际私法、国际私法趋同化成为必然趋势，中国自恢复联合国合法席位以来，国际地位不断提高，入世以后，国际影响力不断增强，在立法过程中必须综合考虑以维护当事人合法利益，所以必须在国际私法趋同化的大环境中借鉴别国先进立法理念和经验技术发展我国国际私法，致力于使我国国际私法立法更加先进和完善。

我国涉外民事法律适用法的遵循的原则总的来说，是意思自治和最密切联系两个 在对外经济贸易中，涉外合同扮演着极其重要的角色。随着国际经济交往的日益发展，合同的法律适用原则也在不断完善，并成为各国在解决涉外合同纠纷时选择法律的重要依据。因此，有必要对我国的立法和司法实践中涉外合同如何适用法律、有哪些原则和发展趋势给予更多的关注。我国涉外合同的法律适用原则演变 国际上，涉外合同法律适用制度经历了漫长而复杂的演变过程。我国涉外合同的法律适用原则，在相关理论和实践的推动下，经历了如下演变过程： 建立阶段（1949—1985） 很长一段时间，我国立法并未对涉外合同的法律适用原则加以规定，当事人只能在我国对民商事关系法律适用原则的指导下进行涉外活动。直到1985 年，第一部规定涉外合同法律适用的立法《涉外经济合同法》颁布。该法第 5 条规定：合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。在我国境内履行的中外合资、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。它虽已废止，但对之后的立法产生了较大影响。由此可知，我国的涉外合同法律适用原则经历了从无到有，到确立以意思自治原则为主，最密切联系原则为补充，三种合同类型强制适用中国法的建立阶段。 基本成形阶段（1985—2011） 随着我国对外经济贸易的发展，涉外合同日趋增多，亟须国家在立法上对涉外合同的法律适用原则加以规定，以指导当事人在现实生活中的涉外活动。因此，一些单行法逐渐零散地对我国的冲突规范加以规定。例如：《民法通则》第八章、《合同法》第126条、《票据法》第五章、《海商法》第十四章、《民用航空法》第十四章，和《继承法》第36条等法律条文中。同时，最高人民法院发布了一系列司法解释。伴随着《涉外经济合同法》及其司法解释的失效，这些零散的规定使我国涉外合同的法律适用原则更加完善，意味着进入基本成形阶段。本阶段确立了意思自治、最密切联系、特定情形强制适用中国法、国际条约效力优先以及参照适用国际惯例作为我国的涉外合同的法律适用原则。 发展完善阶段（2011年至今） 涉外民事关系法律适用法是民法的重要组成部分，有必要把发生涉外民事争议较多，各方面意见比较一致的法律适用问题制定专门的单行法。既可以把我国多年来行之有效的零散规定和做法吸收到其中，也可以体现国际上通行做法和新的发展成果，从而进一步完善我国涉外民事关系法律适用制度。在此背景下，2011 年 4 月 1 日，《涉外民事关系法律适用法》开始施行，这是我国冲突法立法的重大突破。它的出台，结束了中国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的历史。该法一共52条，其中体现了我国现行涉外合同的法律适用原则。针对《涉外民事关系法律适用法》颁布后在实践中遇到的一系列问题，最高人民法院于 2013 年 1 月 7 日颁布施行了《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》，该解释一共21条，对单行法适用中的一些问题进行了阐释。 至此，我国正式确立了当事人意思自治、最密切联系、特定情况强制适用中国法、保护弱者权益、国际条约效力优先以及参照适用国际惯例作为现行涉外合同的法律适用原则。我国现行涉外合同的法律适用原则 之前散见于《民法通则》、《合同法》和《海商法》等法律法规和司法解释的基本精神均不同程度地体现了我国现行涉外合同的法律适用原则。后来的《涉外民事关系法律适用法》和《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》在此基础上进行了完善和发展。 当事人意思自治原则 当事人意思自治原则源于民法上的契约自由原则。依据该原则，当事人可以根据自己的意志自主决定适用于他们之间合同的法律。目前，该原则已发展成合同法律适用的首要原则，并为大多数国家的立法和司法所接受。在我国的涉外合同立法中，该原则也早已被采用，并成为我国涉外合同法律适用的根本原则。《民法通则》第145条：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”《合同法》第126条也作了同样的规定。《涉外民事关系法律适用法》第3条：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这表明我国在立法上确立了当事人意思自治原则的地位，体现了对当事人民事处分权的充分尊重。 最密切联系原则 所谓最密切联系原则，是从质和量两个方面，对所有与合同有关的联系因素进行衡量，从中找出交易的“重心”，即与该交易有最密切联系的因素，而后根据该因素的指引，而适用与合同有最密切联系的法律。弗鲁恩德认为，最密切联系原则作为一个软化概念的出现，是意思自治原则本身固有的属性；其根本原因则在于社会科技的发展。该原则的思想渊源可追溯到德国学者萨维尼（Savigny）提出的“法律关系本座说”。目前，它并不局限于合同领域，为各国立法和司法实践普遍接受。《民法通则》第145条、《海商法》第269条、《合同法》、《涉外民事关系法律适用法》第2、6、41条都规定，在当事人对合同准据法缺乏明示选择时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。表明我国把最密切联系原则作为合同准据法的补充原则，这与目前国际社会的通行做法保持一致。 特定情况强制适用中国法原则 国际社会伴随着意思自治原则日益得到广泛采用的同时，以内国强行法限制当事人法律选择自由的倾向也日趋突出。近年来，在国际民商事合同领域对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用，已成为国际上的一种通行作法。 《合同法》第126条规定，在我国境内履行的中外合资、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。《涉外民事关系法律适用法》第4条首次明确规定我国法律的强制性规定应予直接适用。第5条规定，外国法律的适用将损害我国社会公共利益的，适用我国法律。该原则可以理解为对适用意思自治和最密切联系原则的限制。 保护弱者权益原则 近年来，美国和欧盟的冲突立法中均出现了特定类型合同中保护弱者权益的理念，这也符合法律对公平正义的追求。 《涉外民事关系法律适用法》更明确地体现了保护弱者权益原则。例如：第25、29、30条的规定体现了保护被扶养人、被监护人的权益。第42条消费者合同、第45条产品责任均采用阶梯式法律适用方法，适用时须严格遵守顺序。该原则同样可以理解为对适用意思自治和最密切联系原则的限制。 国际条约效力优先以及参照适用国际惯例原则 国际合同法律适用制度正在从地区性的统一化向世界性的统一化迈进，这也进一步加快了国际合同法律适用制度的趋同化。 《民法通则》第142条规定，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。我国法律和缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。《票据法》第95条、《海商法》第268条、《民用航空法》第184条均曾对此做出规定，内容相似。《涉外民事关系法律适用法》虽未对此做出规定，但《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》第4、5条分别对适用国际条约和国际惯例的法律依据做出了指引，并指出知识产权领域除外。 实践中，在某些行业，国际公认的行业协会起草的示范性文本更能针对本类涉外合同的特点，使法律适用条款更加公平并符合当事人的需求。例如国际EPC（设计、采购、施工）总承包合同，国际咨询工程师联合会FIDIC编制出版的合同范本得到了双方当事人普遍的认可和遵从。 总的来说，我国确立了意思自治和最密切联系两个原则，同时根据我国的实际和利益，在适用这两个原则时加以限制和补充。我国涉外合同的法律适用原则的最新发展趋势 随着《涉外民事关系法律适用法》和《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》的施行，可以发现如下发展趋势： 更加尊重当事人的意思自治 尽管一般都在选择法律的时间、方式、范围等方面对意思自治加以限制，但分析近年来我国涉外合同的法律适用原则，可以发现目前它正在向更加尊重当事人的意思自治发展。 《涉外民事关系法律适用法》考虑到当事人对民事权利享有处分权，并适应国际上当事人自行选择适用法律的范围不断扩大的趋势，明确规定了当事人可以选择适用的法律，并未规定当事人选择的时间，对选择方式也仅规定为明示。《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》第8条将这一时间明确为一审法庭辩论终结前。对选择方式也进行了扩展，若当事人并未以书面或口头等明确的方式对适用法律做出选择，但在诉讼过程中，各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律适用问题提出异议，法院将认定当事人已做出了选择。 实践中，涉外合同双方签订合同时如何约定法律适用条款，很大程度上取决于双方地位的强弱。强势的一方更拥有发言权。有时，接受招标人对适用法律的规定成为中标标准之一。正因如此，涉外合同的法律适用原则才出现更加尊重当事人的意思自治，更加关注当事人个人利益的趋势。 更加灵活化 《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》第7条：一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。表明我国涉外合同的法律适用原则不再过分强调最密切联系，向更加灵活化发展。实践中，随着国际贸易的发展，企业面临着日趋激烈的市场竞争。是否能够满足招标者的商务要求是竞争的重要砝码，为满足招标人的要求，推动了冲突法走向灵活化。这是意思自治原则在民商事合同领域进一步发挥作用的结果。 重视法院的作用 面对不断涌现的新情况，日趋复杂的涉外贸易现状使立法不可能穷尽列举式的规定。因此，要保持一定的灵活性，就要重视法院的作用。因为“法并非存在于真空里；它也不是在学者安静的房间里形成的。” “法律必须稳定，却不能静止不变。”赋予法官有限度的裁量权可以区分不同涉外合同的类型和特点，维护法律的适时性和关注当事人的利益。 《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》第18条规定，法院应听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人均无异议的，法院可以予以确认；当事人有异议的，由法院审查认定。 实践中，随着律师、企业法律顾问素质的提升，涉外合同双方当事人的法律意识和处理商务合同的能力逐渐增强，双方都理解并十分重视法律适用条款，遂演变成在合同文本中更加公平地约定法律适用条款，当出现争议时交给中立法官来裁量的趋势。 综上所述，随着对外经济贸易的发展，我国涉外合同的法律适用原则在原有基础上表现出一些新的发展趋势。在彰显意思自治理念的民商事领域中，对意思自治加以必要的限定和规范，使双方当事人在涉外合同中达成一致，最终促进对外经济贸易的发展，是本身作为一种工具的法律适用原则要解决的课题。也许，注意到涉外合同双方当事人所代表利益的差异性，使各方当事人的权益受到公正的保护，是催生这些原则不断演变的根本原因。

你好！你的问题实质上是指国际私法中的系数公式。最常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法，等等。 1．属人法(lex personalis)。即以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属。属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家均以当事人的住所地法(lex domicilii)为属人法。但是，由于《法国民法典》改用当事人的本国法(lex patriae)(即国籍国法)为当事人的属人法，加上这种做法又得到意大利法学家孟西尼的提倡，故后来许多欧洲大陆国家便随之采用本国法为属人法。不过，以英、美为代表的普通法系国家和部分南美国家仍坚持以当事人的住所地法为属人法。这样，在属人法方面即形成了本国法和住所地法两大派别。为了调和两大法系在属人法上的矛盾，现在常常用惯常居所地法来代替住所地法或本国法作为属人法。 2．物之所在地法(lex rei sitae或lex loci situs)。即作为法律关系的客体物或标的物所在地的法律。它通常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。 3．行为地法(lex loci actus)。即以当事人的行为地为连结点的系属。这一系属公式来源于“场所支配行为”(locus regit actum)这一原则。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：(1)合同缔结地法(lex loci contractus)；(2)合同履行地法(lex loci solutionis)；(3)婚姻举行地法(lex loci celebrationis)；(4)侵权行为地法(lex loci delicti)。侵权行为地法包括加害行为地法和损害发生地法。 4．当事人合意选择的法律(lex voluntatis)。即民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。一国法律采用这一系属，表明它在有关问题上承认当事人选择法律的自主权，所以，这种做法又称当事人“意思自治”。一它主要用来解决合同的法律适用问题，但现扩展至侵权、婚姻家庭和继承等领域。 5．法院地法(lex fori)。即审理案件的法院所在地的法律。这一系属公式一般用于解决有关程序问题的法律冲突。有时，这一系属公式也用于解决实体问题，如我国民法通则第147条规定：“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。 6．最密切联系地法(law of the place of the most significant relationship)。即与法律关系有最密切联系的地方的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展则是近几十年的事情。目前，它既可被视作一个法律选择的指导原则，又可作为一个系属公式而大量出现于冲突规范中。它可以适用于许多不同性质的国际民商事法律关系，在合同关系中适用得尤为普遍。 7．旗国法(law of the flag)。即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。它常用来解决船舶、航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题。在海事国际私法中，船旗国法是最重要的系属公式之一。

卷首语【专题研究】合作社立法问题研究商业信托研究——以商业信托特殊法律问题为中心个人信息财产化研究海上货物留置权研究【判解研究】第三人利益合同及其请求权基础——对《合同法》第64条之“漏洞”的创设性补充【亲属法】亲子法的变迁与展望论我国夫妻财产制的新发展及其立法完善【体育法】浅析禁令在美国职业体育中的适用【域外法】美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间《国际商事合同通则》若干问题研究CISG及其追随者：一项采纳某些国际合同法原则的建议英美法上的担保优先权机会损失的侵权损害赔偿欧共体竞争法对兼并的规制【国际私法】胡伯论法律冲突当事人意愿主导说——对“法律关系本座说”的批判与反思【硕士学位论文】母公司滥用控制地位的法律责任【资料】法国国有财产法（立法部分）《个人责任》社会好坏于每个人都有关系。

百度知道提问搜一搜关于法律关系的问题...展开天天_北京2010-08-10 TA获得超过426个赞不矛盾，一个说的是法律事件，一个说的是法律行为。按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为：1）事件又称为法律事件，指的是与当事人意志无关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的事实，导致事件发生的原因，既可以来自于社会，也可以来自于自然，另外也不能来自于时间的流逝，如各种时效的规定等。2）行为又称有法律意义的行为，从法律关系的角度看，它指的是与当事人意志有关，能够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为。行为一旦作出，也是一种事实，它与事件的不同之处存于当事人的主观因素成为引发此种事实的原因，因此，当事人既无故意又无过失，而是由于不可抗力或不可预见的原因而引起的某种法律后果的活动，在法律上不被视为行为，而被归入意外事件。法律上所说的行为，仅指与当事人意志有关且能够引起法律关系后果的那些行为

法理学中，对于法律关系的分类不存在一般法律关系和具体法律关系的分类。张文显主编的《法理学》（第三版，法律出版社，p182)中是这样定义法律关系的：法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。所有的法律关系都是具体的，不存在一种抽象的一般法律关系（如果一定说存在，那就是法律关系的定义）。该书中对法律关系的分类是这样描述的：可以说，有一种权利、义务，就有一种法律关系。在此，只是从宏观上讨论法律关系的分类：1、依据法律关系所体现的社会内容的性质，分为基本法律关系（由宪法形成的法律关系）、普通法律关系（实体法形成的）、诉讼法律关系（诉讼法形成的）。2、按照法律关系各主体间的法律地位是否平等，分为平权型法律关系和隶属型法律关系。3、按法律关系主体是否完全特定化，分为绝对法律关系和相对法律关系。4、按照法律关系中是否存在法律责任，分为第一性法律关系和第二性法律关系（原有权利、义务受到破坏并产生法律责任的条件下形成的法律关系）。

举一例说明法律关系的三要素 法律关系的三要素分别是: 主体,客体和内容。主体是指法律关系的参与者,客体是指主体所做行为指向的物件。内容是指主体所实施的行为。譬如签定贷款合同的法律关系中,贷款人和银行即是该法律关系的主体,该法律关系的内容是银行和贷款人签定贷款合同的行为,客体即是该份贷款合同。 1、主休。关系的主体是法律关系的实际参加者， 在具体的法律关系中享有权利和承担义务的人或组织，作为法律关系的主体，必须具权利能力和行为能力。甲和乙签订买卖合同婚后，形成了法律关系，甲和乙就是这一法律关系中的主体。 2、权利和义务。权利是指主体依法享有的权能或利益，义务是指主体依法承担的某种必须履行的责任。 甲和乙签订买卖合同之后，作为卖方的甲有义务按时交货，有权利收取货款，作为买方的乙有权利要求甲按时提供货物，有义务按时支付付款。 3、客体。客体是指权利主体之间的权利和义务所指向的物件。包括：物、行为、精神财富。甲和乙签订买卖合同后，作为权利义务指向的物件，货物就是客体。 法律关系的三要素是?各举一例说明 甲和乙签订一份买卖合同。在这个法律关系中： 主体：甲和乙 客体：合同 内容：甲向乙付钱，乙向甲提供货物 举例说明民事法律关系的三要素 民事法律关系就是指由民事法律规范所调整的社会关系。通俗地讲，民事法律关系就是我们通常所说的，为民法所确认和保护的，符合民事法律规范的，而且是以权利、义务为内容的那些社会关系。 所谓民事法律关系的三要素，就是要人们了解什么叫做民事法律关系的主体，什么叫做民事法律关系的客体，什么叫做民事法律关系的内容 民事法律关系的客体呢?所谓民事法律关系的客体，就是指民事法律关系的主体所享有的那些权利和其所承担的那些义务共同指向的物件。我们所讲的民法中的“人”和“物”，实际上都是市场经济的构成要素在理论上的高度抽象和概括。所谓民法中的“人”是什么?人就是那个参加商品经济的主体。“物”是什么呢?物就是商品。什么是债?债就是商品交换法律形式的高度抽象。所以，在买卖合同法律关系中，主体就是双方当事人，内容就是双方当事人的权利和义务。而客体是什么?客体就是双方当事人的权利和义务所指向的物件。双方当事人的权利和义务所指向的物件又是什么呢?当然是就是双方当事人所买卖的商品。 所谓民事法律事实，就是指法律规定的，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的那些客观事实。譬如一个人把花盆放在阳台上，一阵大风把它吹下去。但是如果又给了你一个条件，刮风的时候别人家的花盆都没有刮下来，却偏偏就这一家的花盆刮下来了，这就显然与人的行为有关了。这是人的行为和刮风的客观事件两个客观事实共同引起了一个法律关系的发生 　什么叫做权利?简单地讲就是法律赋予民事主体享有某种利益的范围或者实施该行为而获得利益的可能性。再简单地说，就是你享有某种权利的时候，你就可以为某种行为或者不为某种行为。而所谓民事义务就是指你必须应别人的要求，来实施某种行为或者不实施某种行为的一种必要性。 法律关系的三要素 我认为是犯罪的主体、犯罪客体、犯罪的主观方面与客观方面，此为法律的三要素。 请举例说明所有权法律关系,买卖合同产生的债券法律关系的三要素 在买卖合同中，主体是买卖双方当事人，客体是买卖标债券的的所有权，内容是合同约定的交付行为。 法律关系的三要素包括主体、客体、内容，主体包括自然人、法人和其他组织。客体包括物、行为、智力成果、人格利益。内容即主客体之间的权利义务。 举例说明法律关系构成要素 法的构成要素又称为法律的构成要素，使法律作为社会关系调整方式出现，而其必须具备一定的形式才能被赋予法律效力，而构成这种形式所应具备的要素就是法的构成要素。一般来说，法的构成要素有法律规则，法律原则和法律概念。法律规则是能够在调整社会关系时具体应用的法律条文。如民法上的年满十八周岁的公民为完全民事行为能力人的规定。法律原则是能够衍生出具体的法律规则或对法律规则进行解释或在法律规则欠缺时可以以此作为法律判断依据的法律条文。如公民在法律面前人人平等，就是一条法律原则。法律概念是对法律规则和法律原则中出现的法律用语的科学定义，以使人们了解这些用语的含义。 法律关系是由主体、客体和内容三个要素构成 一、法律关系主体 法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，法律上所称的“人“主要包括自然人和法人。自然人是指有生命并具有法律人格的个人，包括公民、外国人和无国籍的人。法人是与自然人相对称的概念，指具有法律人格，能够以自己的名义独立享有权利或承担义务的组织。 参加任何法律关系都必须具有权利能力，某些特定型别的法律关系，除了要具有权利能力之外，还必须具有行为能力。所谓权利能力，就是由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。。按法学界主流的观点，可把公民的权利能力分为一般权利能力和特殊权利能力两种。一般权力能力是所有公民普遍享受，始于出生，终于死亡，如人身权利能力等。特殊的权利能力须以一定的法律事实出现为条件才能享有，如参加选举的权利能力须以达到法定年龄为条件。 法人的权利能力始于法人依法成立，终于法人被解散或撤销。法人权利能力的内容和范围与法人成立的目的直接相关，并由有关法律和法人组织的章程加以规定。 行为能力是法律所确认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。自然人的行为能力分为三类。一类为完全行为能力人。第二类为限制行为能力人。第三类为无行为能力人。 与行为能力直接相关的是责任能力。责任能力即对自己的行为承担法律责任的能力。责任能力是行为能行在刑事法律关系中的表现形式，它与关于行为能力规定的精神是一致的。完全行为能力人即完全的责任能力人，限制行为能力人即限制行为能力人，而且无行为能力人则是无责任能力人。但值得注意的是，行为能力与责任能力的年龄在不同法律中的规定是不相同的。 二、法律关系的客体 法律关系客体是指权利和义务所指向的物件，又称权利客体、义务客体或权利客体。它是将法律关系主体之间的权利与义务联络在一起的中介，没有法律关系的客体作为中介，就不可能形成法律关系。因此，客体是构成任何法律关系都必须具备的一个要素。 成为法律关系客体应满足下述三个条件：（1）必须是一种资源，能够满足人们的某种需要，因而被认为具有价值。（2）必须具有一定的稀缺性，因而不能被需要它的人毫无代价地占有利用。（3）必须具有可控制性，因而可以被需要它的人为一定目的而加占有和利用。 在现代社会中，同时符合上述三种条件的事物是非常多的，因此法律关系客体地数量和种类难以一一详述，概括地讲主要包括如下几类：（1）物。法律上所说的物包括一切可以成为财产权利物件的自然人物和人造之物。（2）行为。在法律关系客体的意义上，行为指的是权利和义务所指向的作为或不作为。（3）智力成果。作为客体的智力成果指的是人们在智力活动中所创造的精神财富，它是智慧财产权所指向的物件。（4）人身利益。包括人格利益和身份利益，是人格权和身份权的客体。 三、法律关系的内容 法律关系的内容，是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务，是人们之间利益的获取或付出的状态。 （一）权利和义务的概念 权利义务是一对表征关系和状态的范畴，是法学范畴体系中的最基本的范畴。从本质上看，权利是指法律保护的某种利益；从行为方式的角度看，它表现为要求权利相对人可以怎样行为，必须怎样行为或不得怎样行为。 义务人指人们必须履行的某种责任，它表现为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。在法律调整状态下，权利是受法律保障的利益，其行为方式表现为意志和行为的自由。义务则是对法律所要求的意志和行为的限制，以及利益的付出。权利和义务是法律调整的特有机制，是法律行为区别于道德行为最明显的标志，也是法律和法律关系内容的核心。 举例说明民事法律关系的要素 民事法律关系的要素如下： 主体：权利义务之所属。客体：权利义务之所附。 权利义务：法律关系的内容。物权关系客体：特定有体物。 债权关系客体：给付行为 。人格权关系客体：人身与人格尊严利益。 智慧财产权关系客体：法律所确认保护的智力成果、资讯 。身份权关系客体：人特定身份的身份利益。 民事法律关系的要素指构成民事法律关系的必要因素。所有的民事法律关系都由主体、内容和客体三要素构成。 （一）主体要素：指参加民事法律关系，享受权利和承担义务的具有民事主体资格的人。即民事法律关系的参与者，权利的享有者和义务的承担者。民事主体主要有自然人、法人、非法人组织、在特定情况下还包括国家。 （二）客体要素：民事法律关系的客体，有称标的，是民事主体之间据以建立民事法律关系的物件性事物，是民事主体追求的利益的反映，成为民事主体活动的目标。就规范意义上的民事法律关系而言，其客体大致是固定的。 民事法律关系的客体概括起来有以下几种： 1.物，指自然人身体之外，能够满足人们需要并且能够被支配的物质实体和自然力。 2.行为，指能满足权利主体某种利益的活动。 3.智力成果，指人的脑力劳动创造出来的精神财富，包括各种科学发现、发明、设计、作品、商标等。 4.人身利益，包括人格利益和身份利益。 （三）内容要素 具有民事主体资格的人如何实现其参与民事生活的目标，也即实现其参与民事生活的目的，这种实现其受法律保护的利益的方式和过程，就是民事法律关系的内容。 简述经济法律关系的三要素 经济法律关系是指由经济法律规范规定和调整而形成的权利义务关系。 任何经济法律关系都是由主体、内容和客体三个要素组成。

法律关系本座说指每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。萨维尼强调指出，为了便于国际交往和减少法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他还极力反对从自然法的观点出发，以法律规则自身的性质来决定其是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律本身的性质来探讨其“本座”（seat）所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于是否为外国的法律。提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法；债的本座法在一般情况下应是履行地法；继承的本座法应是死者死亡时的住所地法；家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。

法律关系本座说由德国法学家萨维尼(Savigny，1779-1861)所提出。法律关系本座说的提出，终于把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。法律关系本座说指每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。

本座就是seat（座位），每种法律关系像人有住所一样，都有自己的seat（本座），一个人的住所存在于一个特定的空间，一个法律关系的本座也存在于一个特定的空间。解决法律冲突时对每一个法律关系进行分析，确定其性质，依性质求应适用的实体法。比如说，关于物的法律关系，以物之所在地为本座，适用物之所在地法。这样说可以么？呵呵~是丁伟老师在《国际私法》里写的，我稍微归纳了一下。

法律关系本座说由德国法学家萨维尼(Savigny，1779-1861)所提出。法律关系本座说的提出，终于把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。

本座指的是法律关系中的核心问题，法律关系中“物”的不同决定了本座的不同。一般来说注重的法律客体的内容

本座指的是法律关系中的核心问题，法律关系中“物”的不同决定了本座的不同。一般来说注重的法律客体的内容

“法律关系本座说”在国际私法发展史上的作用首先，尽管他当时还没有提出“最密切联系”这一观念，但他开创了一条法律选择的新路子。其次，这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响。再次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义-国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义-国际主义的轨道上。

私法与公法的区别、私法与国际私法学的区别。国际公法与国际私法的区别主要在于调整对象的差异：国际私法是调整自然人、法人之间的跨越一国地域范围的民事关系，而国际公法调整的是国家与国家之间的外交、政治、军事关系。 国际私法与国际私法学是两个既有联系又有区别的概念。 国际私法与国际私法学的联系在于：二者同属于上层建筑，且都建立于国际经济交往这一经济基础之上，都以涉外民事关系的存在为其存在和发展的前提。国际私法随着国际经济交往和人员往来成为一种社会现象而产生，国际私法的产生和发展为国际私学的产生和发展提供研究对象和发展空间。国际私法学以国际私法的存在为其存在的基础，国际私法学的研究成果，不仅推动国际私法的立法发展，而且指导国际私法的实践。13世纪的“法则区别说”，奠定了国际私法的基础；19世纪的“法律关系本座说”对最密切联系原则这一冲突规则的确立具有举足轻重的作用。 国际私法与国际私法学的区别在于：国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范组成，这些法律规范具有法律强制力，是人们从事涉外经济、民事活动的行为准则。国际私法学是以国际私法为研究对象，研究国际私法产生和发展规律的法学学科，国际私法学由著作、学说、理论、观点组成，这些著作、学说、理论、观点大都不具有法律约束力，只在制订、适用国际私法规范时起到相应的辅助作用。 总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 （一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。 公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。 私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。 （二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。 一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、行为自愿以及公平、诚实信用等基本原则，民商事关系的主体在法律上的“存在”通常情况下是没有区别的，是抽象平等的。 （三）公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。 法律对权力具有两方面的作用，一是授予作用，二是限制或制约作用。权力只有授予才能行使，一切权力的运作必须基于并源于民意和公意，并以法律的形式明确地固定下来，即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”。在法治社会里，“权力法定”的含义是：一切公权力的取得和行使都必须从法律中获得其来源，国家机关不得行使法律没有授予和禁止行使的权力。权力法定也告示人们应该慎重对待权力。由于权力最易诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西，权力客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性及对私人权利的侵害性等倾向，一切拥有权力的人都可能会滥用权力。因此，对权力加以分解、限制、制约并对权力使用活动进行严格监督是法治的应有之义，这主要是通过公法来进行的。在一国法律体系中，公法同权力的设置、分配、行使、制约及监督等运作有最直接的联系。 私法确认和保护的是私法主体享有的私权利即民商事权利。财产权、人身权以及由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。私法倡导“权利本位”，私法是权利法。权利主体（自然人和法人）制度、权利规则制度（物权、债权、人身权、继承权、知识产权）、权利行使制度（法律行为制度和代理）、权利保障或救济制度（民事责任制度）等构成私法的基本内容。私法奉行“法不禁止即自由”，将它作为金科玉律并以此去分析、评价、判断具体的个人行为。“权利推定”就是“不禁则许”，法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的。社会愈发展，文明程度愈高，人们获得自由的机会就愈多，权利推定的范围就愈大。 （四）公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。 行政法主张政府对各项行政事务的领导和管理；刑法对绝大多数犯罪行为适用国家追诉主义；经济法强调国家对市场经济活动的调节、控制和干预；诉讼程序中当事人申请撤诉须经法院同意等现象，都鲜明体现了公法中国家或政府干预的思想。由于公法具有浓厚的国家干预色彩，公法规范成为强行性规范。为了更好地贯彻国家或政府干预理念，法治实践中应解决好如下几个问题：干预的理由和根据是什么？干预的范围和程度怎样？干预的形式及目的如何？等等。 “意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂，常被誉为：“支配整个私法的最高原则”、“私法之基础”、“私法根本价值之所在”、“法律行为效力之源”等。一般认为，所谓私法自治是指个人依其意思形成其法律上的权利义务关系。具体而言，私法自治原则认为，私法方面的一切法律关系可以而且应该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志去决定。这一原则是私法中的一个总的原则，表现在私法领域的各个方面，首先是承认人人平等，每个人有独立的完全的权利能力，每个正常的人（幼儿和精神病人除外）有完全自主的能力，这种能力应该受到尊重。因此，每个人有法律行为自由（包括合同自由），每个人只对自己的行为负责（过失责任），每个人的权利（包括所有权）应该由每个人自由行使并受到尊重（所有权不可侵犯）。这些私法自治原则的主要内容构成了近代民法的四大基本原则：人格平等、合同自由、过失责任和绝对所有权原则（私的所有权神圣不可侵犯原则）。 私法自治的理论依据在于：在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，私法主体都是主张不同的具体利益要求的人，每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者，都明了自己在社会生活中的所在。因此，从尊重人、关心人、保护人的信念出发，法律应当充分相信个人能够清醒而理智地对待和处理与其利益相关的一切事务，国家及他人应尊重个人的自由选择，不得干涉或限制。政府为更高的价值或公益而对私人事务施加强制或干预时，应有适当理由。总之，在私法自治之光的照耀下，私法既维护了私人自主选择的自由，又能合理利用人的自私心使个人在追求和实现自身合法利益的同时能够促进社会进步和经济发展。 （五）公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。 公法是政治国家的法，私法是市民社会的法。国家之创设，就是为市民社会服务的，无市民社会，国家便无实质意义。将市民社会的法界定为私法，是为了防止按政治国家成员的标准来要求市民社会的人，就是要把民事活动与政治活动区别开来。政治国家与市民社会的分离是近代欧洲社会变迁的产物。市民社会的存在是西方法治社会存在的前提。黑格尔和马克思是现代市民社会思想的集大成者。 黑格尔认为，市民社会就是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。个人是市民社会活动的基础，从生产和在交往中发展起来的社会组织在市民社会中占有重要地位。黑格尔理解的市民社会，实际上是在私有制（个人所有权）和分工的条件下，生产和交换的体系；是在人人为我、我为人人的前提下，社会成员（市民）自利和互利的活动过程。⑨ 在马克思的市民社会思想中，市民社会是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，包括了处在政治国家之外的一切领域，市民社会实质上是一种“非政治性的社会”。马克思的市民社会理论强调市民社会是对私人活动领域的抽象，是与作为对公共领域的抽象的政治国家相对应的。随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。⑩ 市民社会和政治国家相分离的思想是对人类社会生活多样性属性及人的多层面社会存在状况的描述。用作为西方文明的市民社会理论来解释我们目前的生活现状仍然没有过时。现实生活中的每个人都具有双重身份或地位：一方面他是政治国家的成员即公民，参加政治国家领域内的一切必要活动，其行为受公法调整；另一方面他同时又是市民社会的一分子即私人，在市民社会领域内与法律地位平等的其他人实施各种民商事活动，其行为受私法调整。以立法现实为例，各国宪法中规定的是公民而不是自然人的基本权利和义务，这些权利义务是公民作为政治国家成员所应当具有的。而民法中确认的是自然人的财产权利、人身权利及相应的义务，这些权利义务是自然人作为市民社会成员即私法主体从事民事活动所必需的。

分类: 社会/文化 >> 法律 解析: @@@@私法: 法律的域内效力 是指一国法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。 法律的域外效力 一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现为国家的属人优越权。 国际私法的定义 是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 连接点 又称为连结根据或连结因素。是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。因此，在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。 识别 是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。 先决问题 又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。 公共秩序 国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。 法律规避 又称“法律诈欺规避”或“选法诈欺”，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 许可协议 是在国际技术转让中使用得最广泛和最普遍的合同形式。所谓许可协议，是指拥有专利技术或商标的许可人同意被许可人使用其专利技术或商标，而由被许可人支付使用费的一种合同。有时，许可协议中也包含转让专有技术的内容。在许可协议中，被许可人只是获得对协议项下的专利技术和商标的使用权而不是其所有权。 非婚生子女的准正（重点） 民事诉讼和国际民事诉讼 或称为民事程序，是指国家司法机关根据当事人的请求而进行的保护其民事权益的程序。如果在民事诉讼中，介入了国际因素，或者从某一国家具体来看，涉及了外国的因素，即构成了国际民事诉讼。 诉讼费用的担保 通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止其原告滥用其诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。 诉讼费用的减免和司法救助 司法救助，也称为诉讼救助或法律援助，它跟诉讼费用的减免是两个有密切关联的相近概念。一般说来，司法救助的范围要比诉讼费用的减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用的减免之外，还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等。根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》第2条的规定，司法救助的范围还包括法律咨询。 国际私法协助 又简称为司法协助，一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。 域外送达 是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。 域外调查取证 是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据。 仲裁条款自治理论 即认为如仲裁条款包含在合同之中，即使合同无效和，仲裁条款并不当然无效，有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同已一并无效而受理有关该合同的诉讼，同样，仲裁机关也不得以合同无效仲裁条款也随之无效而拒绝仲裁申请。 双国籍国民待遇原则 指主要作者的国籍或作品的国籍（即其首次发表的国家）是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国，其他成员国均应对其作品给予国民待遇，享有同等的保护。 特征履行说 在合同之债中，一方的履行足以使此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来，这种履行便 可称特种履行。主张合同应依特征履行来确定其准据法的学说，即称特征履行说。此种履行还常用来确定何地（何方）的法律是与合同具有最密切联系的法律。 “动产附近骨” 又称“动产随人”或“动产无场所”，意指动产物权不受物之所在地法支配，而应适用动产所有人或占有人住所地法。 《死者遗产继承准据法公约》 1988年为海牙会议通过，其主要特点是采用了惯常居所并附之以多元连结因素以实现遗产法定继承上的同一制。在一定程度上它还采纳了最密切联系和一定限度的意思自治原则。 司法救助 又称“穷人规则”或“诉讼救助”，是指法院根据一定的条件，免除无支付诉讼费用能力的当事人的诉讼费用的规则。 国籍的消极冲突 指一个同时无任何国家国籍的状况。 法律关系本座说 由德国法学家萨维尼所提出。他从一种普遍主义的观点出发，以涉外民事关系适用的法律，应是他们依其自身的性质有“本座”所在的地方的法律。 胡伯 17世纪荷兰著名的法学家，由他创立了“国际礼让说”。该学说认为，法律原则上只有具有域内效力，但在一定条件下（即不损害内国的 *** 权力和基臣民的利益），根据“礼让”，一国也是可以承认外国法的域外效力的。 海牙国际司法会议 是最早从事冲突法和程序法的统一工作的世界性国际组织，设立于荷兰海牙。但自1983年的第一次会议至1951年的第七次会议，它还只是一个临时性的国际会议。到1951年通过了《海牙国际私法会议章程》后，才成为常设性国际组织，每四年召开一次正式会议，现已通过了34个统一冲突法和程序法公约。我国于1987年7月3日交存了接收书后，才成为该会议的正式成员国。 最惠国待遇 是指给惠国承担条约义务，将它给予或将来给予第三国（最惠国）的公民、法人的优惠同样给予缔约他方公民、法人的一种待遇制度。 单一破产制 指在一国申请破产后即发生破产人在其他国家的财产也归入破产财产，统一进行公平分配的一种制度。 一、什么叫冲突规范？它在结构上与性质上有什么特点？ 又称法律选择或法律适用规范，是指定各种民事涉外关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范。 在结构上，它与一般法律规范应包括“假定”、“处理”和“制裁”三个部分不同，它只包括“范围”和“准据法”（或“应适用的法律”）两个部分，如“不动产物权依物之所在地法”便是一条冲突规范，其“范围”为“不动产物权”，其“准据法”即“物之所在地法”。 由此可见，冲突规范在性质上是一种间接规范，即它不直接规定当事人的实体权利义务，而是依它的指定。援用那个应适用的法律（准据法）来裁断双方当事人的权利义务。 二、我国对外国法的查明方式是怎样规定的？ 依我国的有关规定，可以通过以下方式（途径）查明应适用的外国法： 1.由当事人提供； 2.由与我国订立有司法互助协定的缔约对方的中央机关提供； 3.由我国驻该国使、领馆提供； 4.由该国驻我国使、领馆提供； 5.由中外法律专家提供。 三、在代理中，对本人与代理人的关系，应怎样确定其准据法？ 由于代理一般是根据本人的委托而发生的，因而常认为本人与代理人之间是一种委托合同关系，故应依合同准据法的确定方法（即“意思自治原则”）来确定这种关系应适用的法律。而在他们未选择法律时，或主张适用代理关系成立地法，或主张适用代理人为代理行为地法，或主张适用代理人营业（或住所）地法。 四、简述知识产权法律适用的几种主要观点。 由于知识产权具有严格的地域性，长时期来认为知识产权只应适用各项知识产权授予国的法律，现在已有很大改变，大致有以下几种主张： 1.原始国法律说（即原始取得国法律法）； 2.被请求保护国法律说； 3.知识产权侵权行为地法说； 4.综合适用法律法说（即主张通过综合分析，区别不同的知识产权以及分别权利的取得或存在和效力，权利的使用和侵犯等不同方面，各个确定其适用的法律）。 此外，如通过合同进行知识产权使用的转让，则应依协定合同准据法的方法来解决其应适用的法律。 五、何谓反致？它包括哪几种情况？在哪些情况下会发生反致？ 是指对于某一民事涉外关系，甲国根据其中冲突规则指引某乙国法作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而根据乙的冲突规则却应适用甲国法作准据法，于是甲国根据本国实体法判决案件的一种制度。 反致制度一般认为还包括了转致和间接反致两种情况。 反致之所以得而发生，一是不同国家对于同一涉外民事关系规定了不同的连结点；二是所涉国家对其冲突规范所指定的外国法的范围理解不同，即一方国家认为自己的冲突规范指定的外国法包括了外国的冲突规范在，而他方国家却不采取这种观点；三是必须有致送关系存在。 六、对侵权行为的法律适用一般有哪几种主张？我国关于侵权行为的法律适用是怎样规定的？ 对于什么行为构成侵权，以及行为人应承担什么责任，在准据法的选择上，过去深受两种观念的影响：或受“场所支配行为”观念或“既得权”观念的影响，从而主张“行为地法说”，即传统上的“侵权行为适用侵权行为地法”或受侵权行为类似犯罪行为，故应根据刑法的属地性原则而主张适用“法院地法学”；另一种是“重叠适用侵权行为地法和法院地法说”。但本世纪50年代以来，产生了一种“侵权行为自体法”理论，反对用某一、二个固定的连结点来定其法律适用，从而把密切联系原则引入了侵权法领域。 我国的规定是：“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或在同一国家有住所，也可以适用当事人的（共同）本国法或住所地法。但中华人民共和国法律不认为在其领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 七、何谓法定继承上的“同一制”与“区别制”？各自的主要优缺点何在？ 前者亦称“单一制”，乃在法定继承中，对死者的遗产，不分动产与不动产，也不问其在国内国外，概由死者的属人法（即其本国法或住所地法）支配。后者又称“区别制”，乃在法定继承中，虽不区别其遗产在国内或国外，但要区分动产或不动产，对前者适用死者的属人法，对后者则依其财产所在地法。如我国继承法就规定在涉外法定继承中，动产适用死者死亡时的住所地法，而不动产却要适用不动产所在地法。 前者的最大优点在于不至让死者的遗产分别受几个国家法律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。但其最大缺陷则在于死者属人法对位于别国的不动产继承作出的判决有可能得不到不动产所在地国的承认与执行。 为此，在采用同一制和单一制国家之间，往往通过接收反致制度来求得协调与方便。 八、简述我国关于承认和执行外国法院判决制度的主要内容。 我国民诉法第268条规定，承认与执行外国法律的判决必须具备以下三个条件： 1.该国与我国在这一领域有条约或互惠关系； 2.判决必已在请求国生效； 3.其承认和执行不违背我国公共秩序。 凡符合上述条件的，作出承认其效力的裁定；如需执行，则发布执行令，依我国规定的执行程序予以执行。如认为不具备上述三个条件，不予承认和执行。 九、我国对自然人行为能力的法律适用有何规定？ 根据《民法通则》及有关司法解释，我国有关自然人行为能力的法律适用的规定主要有以下3点： 1.我国公民定居国外的，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。 2.外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力人，而依我国法律为有民事行为能力人，应当认定为有民事行为能力人。 3.无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地法律。 十、什么是最惠国待遇？它有哪些例外？ 1.概念略。 2.例外事项有： （1）一国给予邻国的特权与优惠； （2）边境贸易和运输方面的特权与优惠； （3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠； （4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。 十一、什么是准据法？准据法表述公式有哪些？ 1.经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人权利与义务的特定国家或特定法域的法律。 2.其表述公式有： （1）属人法； （2）行为地法； （3）物之所在地法； （4）法院地法； （5）旗国法； （6）当事人自主选择的法律； （7）与案件或当事人有最密切联系的法律。 十二、什么是法律规避？其构成要件有哪些？ 1.概念略。 2.其构成要件有： （1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意； （2）从规避对象上讲，当事人规避法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。 （3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的； （4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。 十三、什么是最密切联系原则？论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用。 1.最密切联系原则是一个法律选择的指导原则。是指某一法律关系应适用与案件或当事人有最密切联系的法律。 2.最密切联系原则在合同中的应用： 最密切联系原则是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。人民法院在审理涉外合同纠纷时，首先应适用合同当事人选择的法律，在当事人未作选择或选择无效时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 3.最密切联系在其他非合同领域中的应用： （1）对扶养关系，我国规定：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律； （2）在解决自然人国籍积极冲突时，我国规定：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家法律为其本国法。 （3）我国规定：当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准； （4）我国规定：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 ------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------- @@@@司法: 司法亦称“法的适用”它是国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动 我国的司法主体只有人民法院和人民检察院 最高人民法院是国家最高审判机关 最高人民检察院是国家最高检察机关 “司法是社会正义的最后一道防线”，类似的法谚在最近的十几年间已逐渐为人们所耳熟能详。“司法”也越来越多地成为法律职业者和普通人挂在嘴边的名词。然而，在面对诸如“什么是司法”这样看似简单的问题时，不但外行说不出什么道道来，就连大多数的法律人士恐怕也无法说得明晰与透彻。 颇引人注目的是，我国宪法对司法的概念并未明文界定。但依笔者看来，这种立法的缺失并非立法者的过失疏漏，实乃有意为之。留下司法的悬念。一是立法者无法消除学界关于司法概念的争论，二是立法者自身亦对司法及其性质认识模糊。最重要的是，宪法和法律有意疏漏司法的概念有助于国家决策层适时对司法作出调整。 在西方，司法一词大都同时作为学理上的概念和各国实定法上的用语而存在。依孟德斯鸠的三权分立学说，司法有别于立法及行政，是“处罚犯罪或裁决私人纠纷”的权力，性质上属于纯粹的法律作用，法官不过是法律的传声筒，只能依三段论法精确地适用法律条文，不具有违宪审查权，甚至连解释权亦严格受到限制。但从现代各国司法体制及司法机关的职权来看，孟氏对司法的定义方式显然与现实已有了很大的不同。一般认为，司法的内容受各国传统及时代因素影响，具有历史的可变性，无法以一定的方式加以界定。 考察现代各国对司法概念的具体实践，大体上，美日与德法堪称两类典型。美国的司法概念，依其联邦宪法第3条规定，以“案件及讼争”为要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院审理案件时，附带对有关法令进行违宪审查，这是司法的本质性义务。法国自大革命以来，将司法范围限定于民、刑事裁判，不包括行政案件的裁判。司法的任务亦受严格限制，法官仅能一板一眼适用法律，法院“解释”法律也被绝对禁止，法官干预立法权及执行权行使的，即构成渎职罪。 司法的实质并不在于司法范围的深广，而在于司法之所以成其为司法的底线。在我国，司法机关一方面享有与行政机关同等的法律地位，一方面却又长期沦落为“政法机关”的下位概念。在法律上，司法是人大之下行政之外的司法，是国家设在各地的司法；在实践中，司法却成了人大之下行政之内的司法，是由各地方人大产生并对地方权力机关负责的司法，是一个人、财、物均依赖于地方行政的司法。于是“端了人的碗”就“受了人的管”，司法受管于行政，也难怪司法官们会为“我是谁”和“司法是什么”这样的质问而大惑不解了。 诚然，因各国历史及国情各异，在司法一语上世界各国也各有特点，而绝无完全相同的两套司法体系。然而，各国司法概念虽不尽相同，对司法独立的强调及正当法律程序原则的遵循却早已成为各国通例，这亦是司法之所以成其为司法，并能最终达成公正的前提与底线。1985年11月29日通过的联合国《关于司法机关独立的基本原则》同样将“司法独立”原则规定为对各国司法的最低限度要求。 可见，取得独立地位并在国家最高权力体系占据话语权是弄清楚司法是什么的前提。司法改革长期以来零敲碎打，步履维艰，与司法独立不彰不无关联。因此，党的十六大报告果断提出“推进司法体制改革”，“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。

　　国际私法,是调整涉外民事法律关系的法律规范的总称.西方一些国家,对民法和商法,传统上称这为私法.调整国际间民事法律关系的法律,便由此得名为国际私法.涉外因素大体有三种情况：（1）民事法律关系主体的一方或双方,是外国的自然人或法人.（2）它的客体是位于外国的物或其他标的.（3）引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实,存在于外国. 　　民事法律关系具有这三种情况之一的,便是涉外民事法律关系.既然有些民事法律关系含有涉外因素,对这些法律关系在一定限度内,有适用外国法律的必要和可能.这样,就需要有一种法律规则,来决定在什么情况下适用本国的法律,在什么情况下适用外国的法律,以及适用外国的哪一个国家的法律.由于选择适用法律由本国决定,因此,国际私法属于国内法的范围,解决的对象和方法,由各国的国内法决定.国际私法的主要内容有：对外贸易的买卖、承揽、运输、保险、信贷、结算等关系；涉外婚姻、家庭、继承、债务关系；专利权、版权、商标权等和知识产权的国际保护；以及涉外民事案件的司法管辖和仲裁,外国法院判决的承认和执行等等.在我国,关于调整涉外民事法律关系的法律规范,散见在一些有关的单行法规中,如我国颁布的《中华人民共和国发明奖励条例》和《中华人民共和国中外合资经营企业法》等. 　　私法与公法的区别、私法与国际私法学的区别.国际公法与国际私法的区别主要在于调整对象的差异：国际私法是调整自然人、法人之间的跨越一国地域范围的民事关系,而国际公法调整的是国家与国家之间的外交、政治、军事关系. 　　国际私法与国际私法学是两个既有联系又有区别的概念. 　　国际私法与国际私法学的联系在于：二者同属于上层建筑,且都建立于国际经济交往这一经济基础之上,都以涉外民事关系的存在为其存在和发展的前提.国际私法随着国际经济交往和人员往来成为一种社会现象而产生,国际私法的产生和发展为国际私学的产生和发展提供研究对象和发展空间.国际私法学以国际私法的存在为其存在的基础,国际私法学的研究成果,不仅推动国际私法的立法发展,而且指导国际私法的实践.13世纪的“法则区别说”,奠定了国际私法的基础；19世纪的“法律关系本座说”对最密切联系原则这一冲突规则的确立具有举足轻重的作用. 　　国际私法与国际私法学的区别在于：国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门,由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范组成,这些法律规范具有法律强制力,是人们从事涉外经济、民事活动的行为准则.国际私法学是以国际私法为研究对象,研究国际私法产生和发展规律的法学学科,国际私法学由著作、学说、理论、观点组成,这些著作、学说、理论、观点大都不具有法律约束力,只在制订、适用国际私法规范时起到相应的辅助作用.

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私法与公法的区别、私法与国际私法学的区别。国际公法与国际私法的区别主要在于调整对象的差异：国际私法是调整自然人、法人之间的跨越一国地域范围的民事关系，而国际公法调整的是国家与国家之间的外交、政治、军事关系。 国际私法与国际私法学是两个既有联系又有区别的概念。 国际私法与国际私法学的联系在于：二者同属于上层建筑，且都建立于国际经济交往这一经济基础之上，都以涉外民事关系的存在为其存在和发展的前提。国际私法随着国际经济交往和人员往来成为一种社会现象而产生，国际私法的产生和发展为国际私学的产生和发展提供研究对象和发展空间。国际私法学以国际私法的存在为其存在的基础，国际私法学的研究成果，不仅推动国际私法的立法发展，而且指导国际私法的实践。13世纪的“法则区别说”，奠定了国际私法的基础；19世纪的“法律关系本座说”对最密切联系原则这一冲突规则的确立具有举足轻重的作用。 国际私法与国际私法学的区别在于：国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范组成，这些法律规范具有法律强制力，是人们从事涉外经济、民事活动的行为准则。国际私法学是以国际私法为研究对象，研究国际私法产生和发展规律的法学学科，国际私法学由著作、学说、理论、观点组成，这些著作、学说、理论、观点大都不具有法律约束力，只在制订、适用国际私法规范时起到相应的辅助作用。总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 （一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。 公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。 私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。 （二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。 一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、行为自愿以及公平、诚实信用等基本原则，民商事关系的主体在法律上的“存在”通常情况下是没有区别的，是抽象平等的。 （三）公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。 法律对权力具有两方面的作用，一是授予作用，二是限制或制约作用。权力只有授予才能行使，一切权力的运作必须基于并源于民意和公意，并以法律的形式明确地固定下来，即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”。在法治社会里，“权力法定”的含义是：一切公权力的取得和行使都必须从法律中获得其来源，国家机关不得行使法律没有授予和禁止行使的权力。权力法定也告示人们应该慎重对待权力。由于权力最易诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西，权力客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性及对私人权利的侵害性等倾向，一切拥有权力的人都可能会滥用权力。因此，对权力加以分解、限制、制约并对权力使用活动进行严格监督是法治的应有之义，这主要是通过公法来进行的。在一国法律体系中，公法同权力的设置、分配、行使、制约及监督等运作有最直接的联系。 私法确认和保护的是私法主体享有的私权利即民商事权利。财产权、人身权以及由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。私法倡导“权利本位”，私法是权利法。权利主体（自然人和法人）制度、权利规则制度（物权、债权、人身权、继承权、知识产权）、权利行使制度（法律行为制度和代理）、权利保障或救济制度（民事责任制度）等构成私法的基本内容。私法奉行“法不禁止即自由”，将它作为金科玉律并以此去分析、评价、判断具体的个人行为。“权利推定”就是“不禁则许”，法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的。社会愈发展，文明程度愈高，人们获得自由的机会就愈多，权利推定的范围就愈大。 （四）公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。 行政法主张政府对各项行政事务的领导和管理；刑法对绝大多数犯罪行为适用国家追诉主义；经济法强调国家对市场经济活动的调节、控制和干预；诉讼程序中当事人申请撤诉须经法院同意等现象，都鲜明体现了公法中国家或政府干预的思想。由于公法具有浓厚的国家干预色彩，公法规范成为强行性规范。为了更好地贯彻国家或政府干预理念，法治实践中应解决好如下几个问题：干预的理由和根据是什么？干预的范围和程度怎样？干预的形式及目的如何？等等。 “意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂，常被誉为：“支配整个私法的最高原则”、“私法之基础”、“私法根本价值之所在”、“法律行为效力之源”等。一般认为，所谓私法自治是指个人依其意思形成其法律上的权利义务关系。具体而言，私法自治原则认为，私法方面的一切法律关系可以而且应该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志去决定。这一原则是私法中的一个总的原则，表现在私法领域的各个方面，首先是承认人人平等，每个人有独立的完全的权利能力，每个正常的人（幼儿和精神病人除外）有完全自主的能力，这种能力应该受到尊重。因此，每个人有法律行为自由（包括合同自由），每个人只对自己的行为负责（过失责任），每个人的权利（包括所有权）应该由每个人自由行使并受到尊重（所有权不可侵犯）。这些私法自治原则的主要内容构成了近代民法的四大基本原则：人格平等、合同自由、过失责任和绝对所有权原则（私的所有权神圣不可侵犯原则）。 私法自治的理论依据在于：在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，私法主体都是主张不同的具体利益要求的人，每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者，都明了自己在社会生活中的所在。因此，从尊重人、关心人、保护人的信念出发，法律应当充分相信个人能够清醒而理智地对待和处理与其利益相关的一切事务，国家及他人应尊重个人的自由选择，不得干涉或限制。政府为更高的价值或公益而对私人事务施加强制或干预时，应有适当理由。总之，在私法自治之光的照耀下，私法既维护了私人自主选择的自由，又能合理利用人的自私心使个人在追求和实现自身合法利益的同时能够促进社会进步和经济发展。 （五）公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。 公法是政治国家的法，私法是市民社会的法。国家之创设，就是为市民社会服务的，无市民社会，国家便无实质意义。将市民社会的法界定为私法，是为了防止按政治国家成员的标准来要求市民社会的人，就是要把民事活动与政治活动区别开来。政治国家与市民社会的分离是近代欧洲社会变迁的产物。市民社会的存在是西方法治社会存在的前提。黑格尔和马克思是现代市民社会思想的集大成者。 黑格尔认为，市民社会就是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。个人是市民社会活动的基础，从生产和在交往中发展起来的社会组织在市民社会中占有重要地位。黑格尔理解的市民社会，实际上是在私有制（个人所有权）和分工的条件下，生产和交换的体系；是在人人为我、我为人人的前提下，社会成员（市民）自利和互利的活动过程。⑨ 在马克思的市民社会思想中，市民社会是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，包括了处在政治国家之外的一切领域，市民社会实质上是一种“非政治性的社会”。马克思的市民社会理论强调市民社会是对私人活动领域的抽象，是与作为对公共领域的抽象的政治国家相对应的。随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。⑩ 市民社会和政治国家相分离的思想是对人类社会生活多样性属性及人的多层面社会存在状况的描述。用作为西方文明的市民社会理论来解释我们目前的生活现状仍然没有过时。现实生活中的每个人都具有双重身份或地位：一方面他是政治国家的成员即公民，参加政治国家领域内的一切必要活动，其行为受公法调整；另一方面他同时又是市民社会的一分子即私人，在市民社会领域内与法律地位平等的其他人实施各种民商事活动，其行为受私法调整。以立法现实为例，各国宪法中规定的是公民而不是自然人的基本权利和义务，这些权利义务是公民作为政治国家成员所应当具有的。而民法中确认的是自然人的财产权利、人身权利及相应的义务，这些权利义务是自然人作为市民社会成员即私法主体从事民事活动所必需的。

总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 （一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。 公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。 私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。 （二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。 一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、行为自愿以及公平、诚实信用等基本原则，民商事关系的主体在法律上的“存在”通常情况下是没有区别的，是抽象平等的。 （三）公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。 法律对权力具有两方面的作用，一是授予作用，二是限制或制约作用。权力只有授予才能行使，一切权力的运作必须基于并源于民意和公意，并以法律的形式明确地固定下来，即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”。在法治社会里，“权力法定”的含义是：一切公权力的取得和行使都必须从法律中获得其来源，国家机关不得行使法律没有授予和禁止行使的权力。权力法定也告示人们应该慎重对待权力。由于权力最易诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西，权力客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性及对私人权利的侵害性等倾向，一切拥有权力的人都可能会滥用权力。因此，对权力加以分解、限制、制约并对权力使用活动进行严格监督是法治的应有之义，这主要是通过公法来进行的。在一国法律体系中，公法同权力的设置、分配、行使、制约及监督等运作有最直接的联系。 私法确认和保护的是私法主体享有的私权利即民商事权利。财产权、人身权以及由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。私法倡导“权利本位”，私法是权利法。权利主体（自然人和法人）制度、权利规则制度（物权、债权、人身权、继承权、知识产权）、权利行使制度（法律行为制度和代理）、权利保障或救济制度（民事责任制度）等构成私法的基本内容。私法奉行“法不禁止即自由”，将它作为金科玉律并以此去分析、评价、判断具体的个人行为。“权利推定”就是“不禁则许”，法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的。社会愈发展，文明程度愈高，人们获得自由的机会就愈多，权利推定的范围就愈大。 （四）公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。 行政法主张政府对各项行政事务的领导和管理；刑法对绝大多数犯罪行为适用国家追诉主义；经济法强调国家对市场经济活动的调节、控制和干预；诉讼程序中当事人申请撤诉须经法院同意等现象，都鲜明体现了公法中国家或政府干预的思想。由于公法具有浓厚的国家干预色彩，公法规范成为强行性规范。为了更好地贯彻国家或政府干预理念，法治实践中应解决好如下几个问题：干预的理由和根据是什么？干预的范围和程度怎样？干预的形式及目的如何？等等。 “意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂，常被誉为：“支配整个私法的最高原则”、“私法之基础”、“私法根本价值之所在”、“法律行为效力之源”等。一般认为，所谓私法自治是指个人依其意思形成其法律上的权利义务关系。具体而言，私法自治原则认为，私法方面的一切法律关系可以而且应该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志去决定。这一原则是私法中的一个总的原则，表现在私法领域的各个方面，首先是承认人人平等，每个人有独立的完全的权利能力，每个正常的人（幼儿和精神病人除外）有完全自主的能力，这种能力应该受到尊重。因此，每个人有法律行为自由（包括合同自由），每个人只对自己的行为负责（过失责任），每个人的权利（包括所有权）应该由每个人自由行使并受到尊重（所有权不可侵犯）。这些私法自治原则的主要内容构成了近代民法的四大基本原则：人格平等、合同自由、过失责任和绝对所有权原则（私的所有权神圣不可侵犯原则）。 私法自治的理论依据在于：在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，私法主体都是主张不同的具体利益要求的人，每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者，都明了自己在社会生活中的所在。因此，从尊重人、关心人、保护人的信念出发，法律应当充分相信个人能够清醒而理智地对待和处理与其利益相关的一切事务，国家及他人应尊重个人的自由选择，不得干涉或限制。政府为更高的价值或公益而对私人事务施加强制或干预时，应有适当理由。总之，在私法自治之光的照耀下，私法既维护了私人自主选择的自由，又能合理利用人的自私心使个人在追求和实现自身合法利益的同时能够促进社会进步和经济发展。 （五）公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。 公法是政治国家的法，私法是市民社会的法。国家之创设，就是为市民社会服务的，无市民社会，国家便无实质意义。将市民社会的法界定为私法，是为了防止按政治国家成员的标准来要求市民社会的人，就是要把民事活动与政治活动区别开来。政治国家与市民社会的分离是近代欧洲社会变迁的产物。市民社会的存在是西方法治社会存在的前提。黑格尔和马克思是现代市民社会思想的集大成者。 黑格尔认为，市民社会就是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。个人是市民社会活动的基础，从生产和在交往中发展起来的社会组织在市民社会中占有重要地位。黑格尔理解的市民社会，实际上是在私有制（个人所有权）和分工的条件下，生产和交换的体系；是在人人为我、我为人人的前提下，社会成员（市民）自利和互利的活动过程。⑨ 在马克思的市民社会思想中，市民社会是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，包括了处在政治国家之外的一切领域，市民社会实质上是一种“非政治性的社会”。马克思的市民社会理论强调市民社会是对私人活动领域的抽象，是与作为对公共领域的抽象的政治国家相对应的。随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。⑩ 市民社会和政治国家相分离的思想是对人类社会生活多样性属性及人的多层面社会存在状况的描述。用作为西方文明的市民社会理论来解释我们目前的生活现状仍然没有过时。现实生活中的每个人都具有双重身份或地位：一方面他是政治国家的成员即公民，参加政治国家领域内的一切必要活动，其行为受公法调整；另一方面他同时又是市民社会的一分子即私人，在市民社会领域内与法律地位平等的其他人实施各种民商事活动，其行为受私法调整。以立法现实为例，各国宪法中规定的是公民而不是自然人的基本权利和义务，这些权利义务是公民作为政治国家成员所应当具有的。而民法中确认的是自然人的财产权利、人身权利及相应的义务，这些权利义务是自然人作为市民社会成员即私法主体从事民事活动所必需的。私法与公法的区别、私法与国际私法学的区别。国际公法与国际私法的区别主要在于调整对象的差异：国际私法是调整自然人、法人之间的跨越一国地域范围的民事关系，而国际公法调整的是国家与国家之间的外交、政治、军事关系。 国际私法与国际私法学是两个既有联系又有区别的概念。 国际私法与国际私法学的联系在于：二者同属于上层建筑，且都建立于国际经济交往这一经济基础之上，都以涉外民事关系的存在为其存在和发展的前提。国际私法随着国际经济交往和人员往来成为一种社会现象而产生，国际私法的产生和发展为国际私学的产生和发展提供研究对象和发展空间。国际私法学以国际私法的存在为其存在的基础，国际私法学的研究成果，不仅推动国际私法的立法发展，而且指导国际私法的实践。13世纪的“法则区别说”，奠定了国际私法的基础；19世纪的“法律关系本座说”对最密切联系原则这一冲突规则的确立具有举足轻重的作用。 国际私法与国际私法学的区别在于：国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范组成，这些法律规范具有法律强制力，是人们从事涉外经济、民事活动的行为准则。国际私法学是以国际私法为研究对象，研究国际私法产生和发展规律的法学学科，国际私法学由著作、学说、理论、观点组成，这些著作、学说、理论、观点大都不具有法律约束力，只在制订、适用国际私法规范时起到相应的辅助作用。