陶小凡 -
论我国政府采购立法及其完善
这个写的还蛮完整的~
【摘要】 我国政府采购法借鉴吸收了国际上通行的政府采购规则，但仍然存在种种缺陷和不足。这些缺陷和不足直接关系到能否在我国建立起真正、有效的政府采购制度。政府采购法所确立的基本原则能否在法律条文中具体化、政府采购的主体与对象、政府采购方式与模式、有效的政府采购的申诉制度和监督机制的建立等问题，是政府采购法中的重要问题。
【关键词】政府采购 采购主体 采购方式 申诉制度
【全文】
在市场经济条件下，政府配置资源的方式发生了根本性的变化，从以政府为主导的配置方式向以市场为主导的配置方式转化。政府为履行其职能，必须以税收等形式筹集资金，再利用这些资金采购公众需要的公共产品和服务，即开展政府采购活动。加入世界贸易组织之后，我国的政府采购制度应当逐步符合政府采购市场的有关国际惯例，建立规范、科学的政府采购制度。从1999年4月9日开始，我国着手全国性的政府采购法的起草工作，在总结地方政府采购实践和立法的经验基础上，经过反复的调研和论证。2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议正式通过了《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），该法已经于2003年3月1日生效。本文就我国《政府采购法》中的若干问题，结合地方政府采购立法实践以及政府采购的相关的国际惯例，对政府采购法的完善提出一些建议和措施。
一、政府采购的定义
政府采购，是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众服务的需要，使用财政性资金以法定的方式和程序从市场上购买货物、工程和服务的行为。政府采购包含了政府采购的主体、政府采购的对象、政府采购的资金来源等内容。从政府采购的概念，可以看出政府采购的基本要素有四项：第一，政府采购的主体，是为开展日常政务或者为社会公众提供公共服务的政府、国家机关以及其他相关机关或者团体；第二，政府采购必须以法定的方式和程序，国际上通行的采购方式是竞争性招标采购；第三，政府采购的资金来源是政府的财政性资金； 第四，政府采购的对象为货物、工程和服务。
（一）对政府采购的主体范围。《政府采购法》规定是国家机关、事业单位和团体组织，是政府采购的主体。从目前的情况看，我国的地方性法规还没有将国有企业的采购纳入采购范围，国有企业面广量大，在国民经济中的地位举足轻重，为不影响国有企业经营自主权的落实，适应今后我国与其他国家对等开放政府采购市场的情况，对国有企业的采购是否纳入《政府采购法》的调整范围，应当作出区分。国有企业可以划分为两类，一类是经营性国有企业，另一类是政策性国有企业，对于经营性国有企业不宜纳入政府采购范围，而政策性国有企业应当纳入政府采购范围，其实质是政府职能的延伸，履行了政府在生产领域的职能，这类国有企业基本上不具有竞争性，使用财政性资金，为社会提供公共服务，而且其亏损也由国家进行弥补。因此，为加强财政支出的管理，提高财政支出的使用效益，应当把政策性国有企业的采购活动纳入政府采购的调整范围，但我国的《政府采购法》并未将这类企业纳入政府采购的范畴。
《政府采购法》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”对政府采购的主体规定似乎非常清楚明了，但从操作层面上看，政府采购的主体还是有待于进一步细化。这个问题在《关于<中华人民共和国政府采购法（草案）>的说明》中，对政府采购主体的范围作出了详细的说明， 但事业单位和团体组织的适用范围还没有穷尽，在政府采购中容易产生盲区。如我国台湾地区政府采购主体为政府机关、公立学校以及公营事业，政府机关包括“中央”以及地方政府机关。公立学校，根据台湾学者的解释，不仅包括公立的中小学、公立大学，而且还包括公立医院、图书馆、博物馆等。 关于公营事业，无论是台湾的政府采购法，还是现有的其他法律，都没有一个统一的定义。
总之，政府采购的主体应当是国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关以及财政拨款的事业单位， 但《政府采购法》将政策性国有企业排除在政府采购主体范围之外，是我国《政府采购法》的不足之处。
（二）政府采购的方式。招标采购是国际上通行的政府采购方式。招标采购分为竞争性招标采购、有限竞争性招标采购和竞争性谈判采购三种方式，其中竞争性招标也称为公开招标，是政府采购的基本方式。此外，政府采购还有其他的采购方式，如询价采购、定向采购、单一来源采购等。但是，对招标采购，在实践中有一种不当认识，即将政府采购制度与招标制度等同起来，认为政府采购就是招标，招标是政府采购的全部，这是对政府采购制度的误解。招标是一种按照预先设定的程序和规定的条件，对外公开邀请符合条件国内外的制造商或者承包商报价投标，最后，由招标人从中选出价格和条件优惠的投标人，并与投标人签订合同。招标主要工作如下：第一，前期准备工作，如采购人资格审查、研究招标方案、制定招标文件、确定采用所采用的招标形式等；第二，公开发布招标公告或者书面邀请投标人参加投标；第三，出售招标文件；第四，接受投标、开标、评标、决标等。
公开招标通过公告邀请所有符合条件的供应商参加投标，这种方式被普遍地认为是最有效地促进竞争、节约费用和实现高效率和其他采购目标，因而各国的政府采购立法都将公开招标列为其首选的采购方法。WTO《政府采购协议》、《联合国国际法贸易法律委员会示范法》、《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》、《欧盟理事会指令》均鼓励使用公开招标程序进行竞争性采购。
但是，由于采购环境、采购对象变化万千，以及技术的复杂性、独特性或者标准的独特性，采购对象的价值较小，客观形势紧迫等因素，都可能使公开招标采购方法的使用受到限制，不能获得最佳的经济效益以及实现政府采购的目标，因此，就必须针对不同的采购环境、采购对象的性质等选择适用公开招标采购以外的采购方法，使采购既能满足政府采购竞争性、客观性、透明度原则，又能实现政府采购经济效益的目标。基于以上考虑，各国政府采购规则和国际政府采购规则都规定了公开招标以外的其他采购方法，但对这些采购方法的适用规定了严格的适用条件。公开招标以外的采购方法，实际上是指在采用公开招标程序不可能或者不适当的情况下采取的方法。依据国际政府采购规则的规定，这些方法具有如下特点：每种方法的采用必须符合其适用的采购环境；每种方法的采用均须经过主管部门的审批；采购机构应有书面报告，详细说明其使用某种采购方法的理由。
WTO《政府采购协议》规定的其他采购方法有选择性招标、限制性招标；《联合国国际法贸易法律委员会示范法》规定的其他采购方法有两阶段招标、征求建议和竞争性谈判、限制性招标、询价采购、单一来源采购以及针对服务采购的特点适用于服务采购的采购方法征求服务建议书；《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》规定的其他采购方法有有限国际招标、国内竞争性招标、询价采购直接签订合同、自营工程、BOT和类似的私营部门投资采购等；《欧盟理事会指令》规定的其他采购方式有限制性程序和谈判程序。
选择性招标与公开招标不同之处在于采购机构邀请投标的方式不是通过发布公告，而是将投标邀请函直接寄发给一定数量的潜在投标人，其他的程序则完全与公开招标程序一样。询价采购适用于采购金额较小，现成标准产品的采购，是一种最为简单、省时的采购方法。单一来源采购的使用，则是基于采购来源单一的客观性。在采购方法中，谈判采购也占有一席之地。谈判采购首先适用于私营领域的主要采购方法，而在政府采购领域，谈判采购在国防和服务采购中，也是主要的采购方法，但由于在竞争性、透明度等方面存在明显的缺陷，政府采购规则对其适用规定了严格的条件和管理措施。征求意见是一种较新的政府采购方法，上世纪八十年代在美国政府采购制度中确立。这种采购方法适用于服务采购、计算机采购等事先无法准确确定技术规格或者无法知道满足采购要求的情况。
总之，国际政府采购规则为不同采购环境设计了一揽子备选程序，并规定了每种程序适用的具体条件，其选择的标准是采购方法的选择，应当最大限度地满足政府采购的基本目标和一般原则。此外，网上政府采购是近年国际上比较流行的采购方式。通过这种采购方式，可以直接网上进行政府采购的招标，供应商的投标文件也可以通过网络传送。建立网上政府采购制度，可以打破空间限制，节省时间，减少人力和费用，同时，还可以实现无纸化办公，节约大量的纸张，降低采购成本。从《政府采购法》的具体规定来看，我国政府采购方式基本符合国际通行的采购方式。
（三）政府采购的对象以及资金来源。政府采购的对象应采纳国际通行的惯例，即货物、工程和服务。毫无疑义，政府采购的资金来源是财政性资金，但是，从现在的情况看，我国的财政性资金由以下四个部分构成：（1）财政收入，即预算内资金，是国家财政参与社会产品分配所取得的收入，是实现国家职能的基本保障。（2）预算外收入，即指国家机关、事业单位和社会团体为履行或者代为履行政府职能，依据国家法律、法规和其他有法律效力的规章而收取、提取和安排使用的未纳入国家预算管理的各种财政性资金。（3）制度外收入，也称之为“预算外的预算外收入”，即大致范围有社会保障资金、政府集资、通过“创收”等形成的“小金库”。（4）债务收入，即国内公债、国库券、国外政府和国际金融机构的贷款等。鉴于以上情况，在政府采购立法中，我们应当确定财政资金的范围，并尽可能将所有的财政性资金纳入政府采购范畴，从而建立起规范的政府采购制度。但是，《政府采购法》并未对财政性资金进行界定，而《政府采购法》草案的说明则对此作出了规定：“草案将政府采购资金规定为财政性资金，即财政预算内资金和预算外资金。这两类资金来源于税收和政府部门及所属事业单位依法收取的费用以及履行职责获得的其他收入。”
（四）政府采购的门槛价。虽然WTO的政府采购协议正文并未规定政府采购的门槛价，但该协议的附件作出了规定，中央政府采购货物和不含建筑工程服务的服务为13万个特别提款权、建筑工程为500万个特别提款权，省（州）级政府采购货物和不含建筑工程服务的服务为20万个特别提款权、建筑工程为500万个特别提款权。从外国的政府采购立法和实践来看，其他国家并未完全遵从《政府采购协议》的规定，因此，在门槛价问题上，我国应当采取较为灵活的措施。但我国的《政府采购法》并未规定具体的采购门槛价， 而是将这个权利留给了国务院和省级人民政府。将公开采购的门槛价留给省级政府，实际上容易滋生地方保护主义，可能在一定程度上会妨碍市场经济的发展，国内统一大市场的建立。
二、政府采购模式
政府采购有三种采购模式，集中采购、分散采购、混合采购。集中采购是设立专业的采购机构进行统一的采购活动，采购机构和政府机关相分离。 在建立政府采购制度初期，这种采购方式有利于构建规范的政府采购制度，形成良好的政府采购市场秩序，便于对政府采购活动的监督，此外，还可以有效的降低政府采购成本，节约财政支出；但其不足之处在于采购周期较长，可能降低政府机构的工作效率。分散采购是由各政府机关自行采购，具有便捷高效的优势，其缺点是不易监督。采取集中采购与分散采购相结合的方式是混合采购，而混合采购方式可能较为适应我国辽阔的地域以及地区经济发展差异较大的实际情况。从我国政府采购的历史来看，以往的地方性立法主要采取了集中与分散相结合的采购模式。在充分考虑我国的现实情况，总结政府采购的实践经验的基础上，《政府采购法》采纳了集中采购与分散采购相结合的方式。
从国外的情况来看，政府采购没有固定的模式。各个国家存在较大差异，即使实行相似的管理体制的国家之间，也存在差异；一个国家在不同历史时期，也实行不同的采购模式。香港和新加坡是城市性质的经济成员。香港实行集中采购模式，除了低值商品外，一律由布政司政府物料供应处实行集中采购。新加坡实行分散采购，但其采购模式有一个变化的过程，在1995年5月之前，新加坡的政府部门实行集中采购，由中央采购局负责采购，而法定机构则自行采购。1995年5月，新加坡关闭了中央采购局，除少数项目外，实行分散采购。1997年9月，新加坡加入《政府采购协议》，并根据该协议制定了《政府采购条例》（Government Procurement Act）。该条例规定《政府采购协议》适用于新加坡所有政府部门和25个法定机构。即从高度集中的采购模式发展到极度分散的采购模式，这在一定程度上说明了在建立政府采购制度的初期，集中采购有利于这项制度的建立。这项制度趋于完善之际，分散的采购方式则可能更有利于提高政府采购工作的效率。......