北有云溪 -
一、问题的提出
在提出问题之前，我们看两个案例：一个是湖南湘潭女教师黄静裸死宿舍中一案，在网名为“风中的追赶者”的发起下，建立了网上的天堂墓园，从而引发起各大媒体、网站的大肆渲染，在众多代表民意的网友的压力下，此案历经波折，五次尸检、六次鉴定，最终于2006年7月10日落下帷幕。由于此案主要是在网络下的推动才有如此之久的旷日战，因而它被誉为“中国第一网络大案”。另一个是2006年4月发生的铜须事件，在网名为“锋刃透骨寒”将其妻与铜须的聊天记录及一夜情公之于众时，铜须成了众矢之的，漫骂、谴责、威胁、江湖追杀令就对其进行围攻，使其本人、家庭和学校受到严重的影响，而随后作恶者声称是杜撰并立马人间蒸发，此事被称为2006年度最具轰动性的网络事件。笔者提出这两个案件，并非对其结果进行关注，而是其中所涉及的一个重要问题——网络言论自由——-进行批判和反思。两起案件一个最大的共同点就是以网络作为媒介，在全国各地的网民齐声的推动下，从而改变整个事态的进程。一个是对司法审判的审判，一个是对道德伦理的审判，折射出网络时代对现实生活的巨大影响力。作为一名法律人，从这两起案例中更应看到的是法律的缺席，由此，我们不禁提出以下问题：如何对待网络中的言论？怎样去规范网络下的言论自由？本文就是从网络言论自由的价值功能、规范定位和法律控制进行论述，指出网络下的言论自由必须是在宪政下的自由，而不能游离在宪政之外。
二、网络言论自由的价值功能
网络技术的飞速发展，极大地改变了人民传统的交流方式。无论你身在何处，只要有互联网存在的地方，你都可以进行交流和发表自已的意见，不受时间空间对象的限制；它也使话语权从传统的精英阶层走向平民阶层，实现了人人都能对某一事件发表自已看法的目标。从价值功能上说,网络言论自由具有以下功能：(一) 促进自由功能。人的自由有身体的自由和精神的自由，其中精神的自由包括想像的自由和表达的自由。在传统社会里，传统观念“祸从口出”对人们自由表达思想产生了禁锢作用，言论自由只能是一种纸上谈兵的空话，人们无法真正实现“知无不言、言无不尽”，而在网络上，由于“匿名使他们被认出的概率变小，同时也减轻了他们对报复的恐惧”，所以人们可以畅所欲言，自由自在地表达思想，这是传统的表达媒介所无法比拟的，因而促进了自由。(二)推进民主功能。传统的交流和通迅方式，难以在真正的程度上体现民意，面对面的交流总是在一定程度上使人有所顾忌，而在互联网上，你可以听到更多的声音，听取不同的观点，当前有些地方政府的“网上议政”、“网上办公”就是为更真切反映民情民意而设的。(三)交流便捷功能。只要有互联网存在的地方，你就可以同世界上任何一个朋友进行交流，你也可以把自已的思想让网民与你共同分享，这种便捷的交流在以往是无法想像的，网络的存在让世界变小，加速了不同国家、地区和人群的交流。(四)弘扬正义功能。近年来出现的黄静案、刘涌案、孙志刚案，由于网络上的民意，对司法机关产生了巨大的压力，我们不应责备它是对司法独立的干扰，更应看到那是公民对正义一种呼求和渴望。这些案件几起几落、一改再改等都离不开网络言论的推动，从而使判决的结果更进一步接近正义。但是“网络的内容就像人类的思想一样丰富多彩”，它有鲜花，也有荆棘；它可是天使，也可以是魔鬼。因此，我们在看到网络言论自由的正面价值时，也不能忽视其负面的价值：（一）片面性。网络言论由于其固有的虚拟性，使其中的观点带有极大的片面性。黄静案中，在其母及“风中的追赶者”的刻意操作下，很多不同的声音无法在网上得以体现，但它却能混淆人们的视听，从而失去正确的判断；（二）非广泛性。据统计，网民的成分非常复杂，有未成年人、工人、学者和政府工作人员，但是其中占绝大多数的，尤其是在网上跟帖的人是其中一部分人，尤以20岁左右的年轻人为主，他们的观点没有广泛的代表性，一般都是因为群体效应而产生的。（三）缺乏理性。网络上的网民大多数都是80后生人，他们有激情，有理想，也有正义感，但是由于太年轻易于受到情绪化的影响，从而使其好心被人所利用。（四）欺骗性。网络本身是个虚拟的东西，它上面的言论大多无法考证，因而具有一定的欺骗性。在铜须事件上，我们可以看到广大的网民是如何被“锋刃透骨寒”一步步引向被欺骗的境地的。基于网络言论自由的两面性，我们更应对其进行规范，以使其在健康的道路上发展。
三、网络言论自由的规范定位
言论自由不仅是一个人畅所欲言的个人权利；它也是其他的人听其所言的权利。言论自由不只是发表与我们的想法略有不同的意见和自由；如已故法官杰克逊所说，言论自由是“对触及现存制度核心问题持不同意见的自由”。在言论自由的发展史上，我们不得不对一些著名的先例进行探寻，以期发现它们背后的隐含之意。美国1904年的索恩希尔诉亚拉巴马一案（Thornhill v.Alabama），联邦最高法院就指出，言论自由是宪法修正案第1条确立的，即国会不得制定剥夺人民言论自由法律，但是在执行此条款时创立了“明显而现实的危险”原则，在后来1919年的申克诉联邦政府案(Schench v.U.S) 中，最高法院直接审判政府限制言论的先例，成为第1修正案的转折点，在法律上允许政府压制危险倾向的言论。英国在1976年汉迪赛德诉联合王国案(Handyside v.the United Kingdom)中，确立了言论自由是基本权利，适用于各种思想观点的表达，即使这些表达会触犯众怒或令人不安，但其行使必须是基于防止混乱或犯罪，保护健康或道德原则方可进行，从而指明了言论自由的行使限度。法国在1953年威廉艾菲斯案(Wihelm Elfes)中，联邦宪法法院对其在维也纳和平大会上宣读的《全德声明》是非法的，因而驳回起诉。其解释是：宪法法院承认言论自由是一项基本权利，应受保护，但这并不意味着一个人可以不受限制地发表言论，如果危及较高利益（如国家安全与重要利益），则应受到制止。
在上述著名判例中，都有一个共同的特点，那就是言论是自由的，但是应该受到限制。因而要对言论自由进行规范。各国在法律实践中形成了一系列原则：1、公益原则。法国《人权宣言》指出，意见的发表在“扰乱法律所规定的公共秩序”时，应加以制止。因为在扰乱法律所规定的公共秩序的同时，也就侵害了所有人的自由和安全。日本宪法第12条规定：国民不得滥用宪法保障的权利，国民负有为公共福祉而利用这一权利的责任。2、明确、即刻危险的原则。在申克诉合众国案(Schench v.U.S)中，最高法院在判决书中指出：一切行为的特点均由其所处环境决定。不论自由的言论受到何等严格的保护，如果某人在剧中诈称发生火灾造成巨大混乱，这种言论就不应保障。同样，发表具有暴力效果言论的人也不受保护。不论任何事件都应该考察言论是否在具有明确、即刻的危险中表达的。3、比例与事后审查原则。分别来自1941年的“布里奇斯诉加州案和”1971年美国的《纽约时报》案。前一原则要求，在处理相互冲突的各种利益时，要衡量比较两者的利益大小，法官有较大的自由裁量权，从中进行取舍；后一原则要求政府不得要求新闻机关对未发出的新闻要求法院使用禁止令，因为那会导致权力的滥用和产生表达自由的萎缩效果。4、更多言论原则。它要求，“除非言论所能引起的明白祸患是如此紧迫以至来不及充分讨论就会发生。言论所导致的危险就不应该是明显即刻的。倘若还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误，得以教育的方式防止祸患，那么补救的办法就是更多的言论，而非强制的缄默”。5、伤害原则。这是密尔提出的。他认为，当且仅当自由对社会或他人造成了伤害时，才可以对他进行限制，否则就是不正当的。....
英国对表达自由权的保护和限制
作者：蒋小红
文章来源：中国法学网
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对任何基本权利的保护都是通则，对基本权利的限制是例外。在一个民主社会里，这种通则和例外的关系绝对不可以颠倒。作为“民主社会基石”的表达自由权也同样如此。只有界定了法律所允许的例外情况，才能明确人们享有的表达自由的范围。因为对任何权利的保护都不是绝对的，即使对一项基本权利的保护，当它和另一项基本权利的保护相冲突时，也必须作出让步，当然这并不是说明一项基本权利比另一项基本权利更重要，只是说明在各种权利保护之间需要找到一个平衡点。不同权利和利益间的平衡在所有国家的法律系统内都是非常普遍的。但是如何去寻找这个平衡点，在各个权利之间更倾向于哪一方，是各国政府都面临的问题。例如，英国对媒体的政策和法律正经历着重大的变化，其中包括媒体的调查与报道新闻的义务与公民保护其个人隐私和名誉的权利之间的平衡正在重新调整。正是基于这种思维，这篇文章试图通过考察表达自由在英国行使的状况，寻求对中国有益的经验。
《欧洲人权公约》中的自由表达权
不象美国，有专门的自由表达宪法第一修正案以基本法的形式明确规定自由表达权作为一项基本权利受到宪法的保护，英国没有成文宪法。英国作为欧洲理事会的创始成员国，于1950年批准了《欧洲人权公约》并通过了《1998年人权法案》，该法案于去年10月正式生效。法案正式将公约纳入英国的国内法，从而大大改变了英国对人权事务的法律处理。英国的任何国内立法都必须和公约保持一致，英国的任何法院都有权宣布英国议会的某一立法和公约不一致，并促使议会采取措施修改相关的法律。“《欧洲人权公约》是调整欧洲公共秩序的宪法性文件”，[1]在英国具有宪法的地位。《欧洲人权公约》第10条对表达自由作了比较具体的规定：
人人有表达自由的权利。此项权利应包括持有意见的自由、接受和传播信息和思想的自由，不受公权干涉，不受疆界影响。本条不应妨碍各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度；
上述自由的行使伴随一定的责任和义务，故应当制受于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类制约应该为法律所规定，为民主社会所必需，并且有利于国家安定、领土完整或公共安全，服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的消息、或者维护司法的权威和公正。
从以上规定可以看出，“表达自由”作为一项最基本的公民权应受到普遍的保护，但并不是受到绝对的保护，并非没有限制。保护和限制之间的这种通则和例外的关系在这一条中再一次得到体现。这是《欧洲人权公约》对表达自由的最基本的认识。《欧洲人权公约》除了第10条的规定，第17条也属于与自由表达权相关的法律条文。公约第17条指出：本公约任一条款不得作如下解释：任何正在进行或已经完成的对公约所承认的权利和自由有损害的行为都是严格禁止的，当然在公约规定的范围内允许对自由和权利进行适当的限制。由此可见，滥用表达自由去侵犯公约所保障的其他的权利和自由是公约所明文禁止的，权利不得滥用原则是公约的基本原则之一。
奇石珠宝真君 -
一、媒体与司法相互关系的共识
1、媒体与司法具有共同的目标。
与会代表一致认为，司法界和新闻界不是对立面，都是在中国共产党领导下的重要力量，都是促进物质文明、政治文明、精神文明协调发展，促进我国建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家的积极力量。媒体与司法在处理相互关系时始终坚持以有利于实现司法公正为前提，二者之间应积极加强协调与沟通。
2、媒体与司法的社会角色和定位不同。
媒体的社会角色是大众传播工具，它本身并不具备也不应当具备处理社会纠纷、解决社会矛盾的裁决功能。司法审判权是权力，大众传播权是权利，二者性质完全不同。司法审判是解决社会纠纷的最后机制，司法裁判权由国家强制力保障实施，由独立的司法机构按照一整套严格的法律程序行使，由此而得到全社会的遵从。
媒体所行使的大众传播权来源于公众的知情权、言论自由权、社会公共事务监督权，它兼有公权利与私权利两重属性，媒体在化解社会纠纷中所起的作用主要在于如实报道，或通过监督某一案件的司法程序为切入点，上升到司法理念的监督，以引起公众和公权力部门的关注，促使正常的社会机制来解决，包括最终由司法部门裁决。
3、媒体与司法机关的相互配合与协作是正确行使舆论监督与实现司法公正的必然选择。
大部分与会代表认为，司法公正既是司法机关开展司法工作所追求的执法目标，也是新闻媒体进行司法报道所追求的传播目标。双方不但在追求司法公正的具体目标上是一致的，而且在尊重公众知情权，维护人民利益的根本要求，以及服务于国家和人民的基本工作方向上都是一致的。两者在目标上的一致性，决定了双方合作的基础，司法机关不能以反对"媒体审判"为借口，拒绝新闻媒体对司法工作的正常采访、报道、评论，而新闻媒体也不能以舆论监督为理由干预司法工作的正常进行。
二、媒体报道对司法公正的正负面影响
多数与会者认为，新闻报道总体上对司法公正起着积极的推动作用。首先，审判公开是国家法律对司法机关规定的义务性规范，这是满足公民知情权的必然要求，是保证司法公正的前提条件。媒体对案件的报道，恰恰体现了审判公开、透明的原则，将法院审判活动让公众"知情"，督促法院将案件审判推向最大限度的公正。其次，媒体对许多重大案件进行跟踪报道，行使了正当的舆论监督，促进了社会进步和正义的伸张。第三，我国的法庭审判是由专业法官进行，不像英美法系国家实行陪审团制度，较易受社会舆论影响。在我国即使舆论对审判的公正性提出异议，专业法官认为有必要的话，完全可以通过媒体阐述自己对法律的认识和把握，以理服人。第四，新闻报道可以为司法机关独立办案消除障碍。第五，新闻报道有助于推动司法改革，促进生成科学合理的司法体制。第六，传媒的介入有助于宣传法院业绩，树立法院形象，弘扬法治精神。
新闻报道给予司法公正的负面影响主要有：媒体的工作特点、价值标准取向与司法活动运行不一致，造成对案件事实的选择、评判标准的差异；对司法案件及个别司法人员的不当报道影响了司法机关的整体形象；一些媒体常常以舆论监督的名义，以审判者自居，轻易地给司法机关尚在处理的事件定性或给他人定下罪名；追求新闻时效性对司法程序的侵犯；新闻炒作对司法公正的侵犯等等。
对如何减少新闻报道及评论对司法公正的负面影响，与会代表提出有益的建设性意见：
新闻单位对案件的报道，应牢固树立政治意识、大局意识、责任意识，严守宣传纪律。对不利于社会稳定、经济发展，有可能损害党和国家形象、民族感情，容易被敌对势力利用、授人以柄等类型的案件，应该严格按照有关宣传纪律执行。坚决维护国家法律的权威和法制的统一，弘扬正气，维护国家的司法形象。媒体涉及报道法院及案件时，一定要心怀谨慎的态度，遵从法律的一般原则和精神，要连续报道，给读者以完整真实的信息，不要断章取义，任意传播片面信息。要坚持平衡报道，媒体要给双方、给各个方面均等的发言机会，不要形成话语霸权。
另一方面，法院应配合媒体有效开展司法报道。司法机关可建立发言人制度、新闻通气会制度，由专门机构负责与媒体的沟通和信息发布工作，以便公众及时了解事件真相和诉讼进度。
三、媒体与司法的矛盾冲突与平衡
在研讨中，媒体与司法在一些方面的不同意见已经引起人们的广泛关注。所产生的后果一方面使司法权威进一步受到挑战，另一方面使具有新闻价值的司法资源不适当地被封锁。
来自法院的信息认为，监督的目的应该是维护社会正义，促进司法公正，个别媒体对司法机关的过度贬损可能对当前我国社会培育法治意识带来负面影响；从维护国家司法权威的角度，谨慎开展新闻批评，对法院工作和法官存在的弊端和不足，对工作缺陷提出批评，予以揭露，但不能形成对法院、法官的名誉、人格进行攻击；对法院中违法违纪人员进行曝光，媒体的批评应当是善意和建设性的，而不是恶意的或攻击性的；采访庭审应当征得案件全部当事人同意；媒体人员素质有待提高等等。同时对目前法院、法官采取依据《民法通则》提起侵权之诉来寻求司法救济的做法，媒体几乎毫无例外地被判定侵权的现象，应给予足够的关注和反思。
来自新闻界的信息认为，媒体报道的权利和目的不仅仅为满足大众的知情权，在我国法制建设还不十分完善的今天，媒体负有重大的社会责任，要为当事人和社会弱势群体说话，维护社会公平与正义，如果将媒体仅仅定位为守望者，则必将造成对媒体过多的限制，影响人们对司法公正的监督。媒体的报道不应该成为对案件的审判，法官应该具有不受外界干扰、依法、独立审判的能力。新闻媒体应该对案件的审判进行全面的报道。允许公众参加旁听的公开审理，也应该允许媒体按照肖扬院长的讲话精神，以对法律自负其责的态度如实报道，并给予一些宽松的待遇，如允许记录。健全旁听证的发放制度，避免旁听证何时如何发放记者无从知晓的现象。健全庭审采访许可制度，防止利用"许可权"对新闻记者采访法庭审判活动实施特别限制。一些法律、法规、规定、自律准则中，对在审案件的报道规定界定不清，表述含混，在实际操作中，出现标准掌握在法官个人的好恶之中。少数法官的素质低下，影响了整个队伍形象和司法公正的水平等等。
综上所述，不难看出，媒体与司法出现的冲突带有一定的必然性。首先，媒体依靠宪法赋予的公民知情权和言论自由的权利要求进行报道，而司法背后的力量是落实公民获得公正审判的需要，两者矛盾冲突实质上是两种公民权利之间的冲突。其次，权利之间的冲突在现代社会中是一个较普遍的现象，没有什么奇怪和不安的，在社会主义法制建设逐步走向成熟的过程中，经过长期的磨合和调整，各种权利在行使中都能找到各自的行为边界，最后达到较佳的平衡点，媒体与司法的关系也不例外。
四、加强两界的自律，推进我国媒体与司法良性互动
研讨会中，司法与媒体两界人士一致认为，推进我国媒体与司法良性互动除了加强沟通、了解与理解外，防止司法腐败与新闻腐败的关键是加强行业内部的管理和加强行业自律，建立健全法律法规。
中央人民广播电台徐迅在长期司法报道实践的基础上，根据法律已有的规定和以往的经验教训，提出10条媒体、记者自律规则，得到与会者的赞同。这10条规则是，一、媒体不是法官。案件判决前，媒体不应做出定罪、定性的报道。二、不应指责诉讼参与人及当事人正当行使权利的行为。三、对案件报道中涉及的未成年人、妇女、老人和残疾人等的权益予以特别关切。报道犯罪的未成年人和性侵害案件的受害者应使之不可辨认。避免搅扰与犯罪无直接联系的组织和个人的正常生产和生活。四、对不公开审理的涉及国家机密、商业秘密、个人隐私案件的案情不宜详细报道。五、不针对法庭审判活动进行暗访。六、平衡报道，不做诉讼一方的代言人。七、评论一般应当在判决后进行。八、判决前发表的质疑性、批评性评论应当谨慎限于违反诉讼程序的行为。九、批评性评论应当合法、公正、抱有善意，避免针对法官个人的品行学识。十、不在自己的媒体上发表自己涉讼案件的事实和观点。
对新闻队伍中法制记者的素质培养和训练，大家还提出一些好的建议：如在大专院校的新闻专业中，增加必要的与新闻工作相关的法律课程教育，培养学生基本的法律意识；建议由全国性机构组织研究人员，确立专门的课题，根据我国大众传播媒体的特色，结合已有的与新闻报道相关的法律、司法解释、判例，总结归纳出记者具体的权利和义务，以及新闻出版工作中在遇到相关问题时如何依法处理的具体操作方法，制定出不同媒体（平面、广播、电视、网络）的新闻从业手册，减少新闻报道中的随意性和盲目性，从而避免媒体审判这类媒体权利滥用现象的发生。
中国法官协会研究室主任张泗汉、吉安中院院长郭兵和一些法官也提出，媒体对司法公正的监督是必要的，司法对传媒关系的改善，首先自身要有所作为，应该采取有力措施和方法，实现司法公正和效率，当务之急仍是抓紧法官队伍建设不放松。
一些法官还对新闻界比较关心的新闻侵权案件的审理发表了自己的见解，认为对因舆论监督引发的新闻侵权案件，人民法院首先要选择优先保护的法定权利，应该通过司法判例鼓励新闻媒体及其从业人员大胆进行舆论监督，加强舆论监督的力度。只要新闻报道符合新闻行业的特点、程序、规律，即使内容与客观事实有一定偏差，也不应轻率认定为报道失实。
中国记协国内部负责人孙正一在小结中说，媒体与司法两界就共同关心的问题进行交流和沟通是有益的尝试。他强调，当前和今后一年中，新闻媒体和新闻工作者将要深入开展三项学习教育活动，以"三个代表"重要思想统领新闻宣传工作，自觉坚持马克思主义新闻观，切实加强新闻工作者职业精神职业道德建设，全面提高新闻队伍素质，是为完成全面建设小康社会宏伟目标创造良好舆论氛围的战略保证，也是实现媒体与司法沟通合作的根本保证。